Р Е Ш Е Н И Е

№………./……..03.2019г., гр.Варна

В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А

ВАРНЕНСКИ ОКРЪЖЕН СЪД, търговско отделение, в открито съдебно заседание, проведено на двадесет и осми февруари през две хиляди и деветнадесета година, в състав:

СЪДИЯ: ПЛАМЕН АТАНАСОВ

при секретар Мария Манолова, като разгледа докладваното от съдията, търговско дело №1520 по описа за 2017г., за да се произнесе взе предвид следното:

Производството е образувано по искова молба предявена от “Консорциум Реми Груп“ АД, с ЕИК 103097870, със седалище и адрес на управление: гр.Варна, ул.“****“ №42, вх.Б, ет.1, оф.1, представлявано от Р. И. Х., действащо чрез адв.М.Х., с адрес: ***, партер, против “Мосстрой-Варна“ АД /в несъстоятелност/, с ЕИК 103850624, със седалище и адрес на управление: гр.Варна, м-ст “Св.Никола“ №60, представлявано от А. П.Л., действаща чрез адв.В.А.Х., с адрес: ***, ателие 4, с назначен синдик-Р.Г.С., с адрес: ***, с която е предявен иск с правно основание чл.694, ал.2, т.2 от ТЗ вр. чл.265 и сл. от ЗЗД, за установяване на съществуването на неприето вземане в размер на 384688.50лв., с вкл. ДДС, представляващо цена на извършени от ищеца и приети от ответника строително-монтажни работи /СМР/ по Договор за строителство от 12.11.2011г. за обект “Омега“-жилищна сграда, находяща се в УПИ II-163, кв.25 по ПРЗ на к.к.“Зл.Пясъци“-гр.Варна и на вземане в размер на 27945.70лв., представляващо лихва за забава върху главницата за периода от 04.10.2016г. до 22.06.2017г. Претендира се присъждане на сторените от ищеца съдебно-деловодни разноски.

С определение от 05.12.2017г. като трето лице-помагач на страната на ответника е конституирано ”Инфинит Уелт Кепитъл“ ИНК, дружество, учредено и регистрирано в Република Маршалови острови, под фирмен №47367, със седалище и адрес на управление: ул.“Димокриту“ №15, Комплекс Панеретос Елиана, Офис №104, ПК 4041, Лимасол, Кипър, представлявано от Мариа Коковина Пароиоти, действащо чрез адв.К.Г.,***.

В исковата молба се твърди, че с Решение №409/22.06.2017г. по т.д.№1260/2016г. на ВОС по отношение на ответника е открито производство по несъстоятелност. Твърди се, че на 14.08.2017г. по партидата на длъжника в TP е публикуван списъка с приетите от синдика и предявени в срока по чл.685 ал.1 от ТЗ вземания, в които са включени вземания на ищеца в размер на 384688.50лв., съставляващи неплатена от ответника цена на извършени и приети от ответника СМР по Договор за строителство от 12.11.2011г. и в размер на 27945.70лв., съставляващи лихви за забава върху главницата за периода от 04.10.2016г. до 22.06.2017г. Твърди се, че срещу посочените вземания са подадени възражения от “Еко Мак Вилидж“ ЕООД и “Инфинит Уелт Кепитъл“ ИНК. Твърди се, че с определение от м.10.2017г. по т.д.№1260/2016г. на ВОС по реда на чл.692, ал.3 от ТЗ, съдът по несъстоятелността на основание чл.692, ал.4 от ТЗ е изключил от списъка на приетите от синдика вземания, част от предявената претенция на ищеца относно претендираното вземане за главницата от 384688.50лв.-цена на CMP, с включен ДДС и обезщетение за забавено плащане на главницата в размер на 27945.70лв. за периода от 04.10.2016г. до 22.06.2017г., като определението на съда по чл.692, ал.1 от ТЗ е обявено в TP на 24.10.2017г. Твърди се, че за ищеца е налице правен интерес от предявяване на настоящия положителен установителен иск, като същия е активно процесуално легитимиран да предяви иска с правно основание чл.694, ал.2, т.2 от ТЗ за установяване на вземанията му срещу длъжника, като исковата молба е депозирана в рамките на преклузивния срок по чл.694, ал.6 от ТЗ. На следващо място се твърди, че между страните е сключен Договор за строителство от 12.11.2011г. за обект “Омега“-жилищна сграда, находяща се в УПИ II-163, кв.25 по ПРЗ на к.к.“Зл.Пясъци“-гр.Варна, по силата на който ответникът е възложил на ищеца да извърши всички необходими довършителни строителни и монтажни работи на обектите, подробно посочени в т.1.2 от договора. Твърди се, че е уговореното възлагането да се осъществява въз основа на съгласувани и съвместно подписани задания, като основание за това страните са посочили Приложение №1-количествено-стойностна сметка на посочените в т.1.2 обекти. Уговорено е още, че окончателната стойност на СМР ще се уточнява поетапно при съгласуване на десетдневните задания в съответствие с действително извършените количества и видове СМР, доказани и приети с двустранни протоколи, подписани от страните без възражения. Твърди се, че независимо от договорения начин за приемане на извършената работа, с клаузата на т.3.13. от договора е предвидено и че следва да се съставят и протоколите и актовете по ЗУТ и Наредба №3/31.07.2007г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството. Твърди се, че такива актове обр.19 с номера 134, от 139 до 144 и от 147 до 154 и съответстващи на тях сметки обр.22 с номера 34 и от 38 до 43, са предадени от изпълнителя на представители на инвеститорския контрол-”Агенция за строителство и архитектура” ООД-гр.Варна с приемо-предавателни протоколи от 03.09.2012г., 2 броя от 13.09.2012г., от 12.11.2012г. и от 30.11.2012г., като последният е придружен с Писмо изх.№10-325/30.10.2012г. относно “Отчитане на извършеното строителство“. Твърди се, че сметка обр.22 №40, ведно с приложени към нея актове обр.19 с №№ 143 и 144, както и сметка обр.22 №41 с приложени към нея актове обр.19 №№ 145, 146 и 147 са връчени на 16.11.2012г. и лично на Игор Еременко, в качеството му на представляващ на възложителя и негов изпълнителен директор, за което е съставен Констативен протокол №199, том I, peг.№2364/16.11.2012г. на Нотариус Камен Костадинов при проведена при нотариуса среща между изпълнителя и възложителя. Твърди се, че този начин на предоставяне на документацията, установяваща извършените от изпълнителя СМР, се е наложил с оглед отказа на възложителя да получава и подписва актовете обр.19 и сметките обр.22. Твърди се, че на срещата, за която е съставен посочения по-горе конст.протокол, изпълнителят е връчил на възложителя за подписване сметки №40 и №41 с приложени към тях актове обр.19 с номера от 143 до 147 и подробни количествени сметки за извършените до този момент СМР, с оглед евентуалното прекратяване на договора за строителство и разчитане на взаимоотношенията между страните по него. Твърди се, че на тази среща представляващият ответника не е възразил, че другите изготвени от изпълнителя актове обр.19 с номера от 132 до 142, както и приложените към тях сметки обр.22 с номера от 32 до 39 са в притежание на възложителя, но не са върнати подписани на изпълнителя. Твърди се, че ответникът многократно е бил с канен с нотариални покани да заплати дължимото възнаграждение на изпълнителя за извършената работа, но плащане на претендираната в общ размер сума от 384688.50лв. не е последвало. Твърди се, че с нотариална покана, връчена на длъжника на 12.09.2016г., изпълнителят е представил изготвената от него обща инвойс фактура №0000001082 за извършени и актувани СМР на стойност 384688.50лв. с ДДС по сметки с номера 34 и от 38 до 43, подлежащи на плащане, които са останали незаплатени и към датата на предявяване на вземането за тях. Твърди се, че със следваща нотариална покана, на ответника е връчена и данъчна фактура №0100002658 от 04.10.2016г., но плащане отново не е последвало. Твърди се, че последното обстоятелство се установява от съдържанието на отговора на ответника на исковата молба на ищеца, въз основа на която е образувано т.д.№2679/2012г. на ВОС за откриване на производство по несъстоятелност на длъжника и от представените с нея писмени доказателства, намиращи се в държане на ответното дружество, а именно копия от сметки обр.22 с номера от 32 до 39, с признание на длъжника, че същите са му представени след 15.06.2012г., но преди 16.11.2012г. за извършени СМР до прекратяването на договора между страните и спиране на строителството. Поддържа се, че изпълнителят-ищец целенасочено не е предявил като вземане в производството по несъстоятелност вземанията си по сметки обр.22 с №№ 32, 33, 35, 36 и 37, с приложени към тях актове обр.19 с №№ 132, 133, 135, 136, 137 и 138, тъй като дължимите по тях от възложителя суми за извършени СМР са покрити изцяло с остатъка от преведения от длъжника аванс в размер на 303336.07лв. Твърди се, че отказа на възложителят да плати извършените СМР се обосновава с клаузата на § 5 от Допълнително споразумение №5 от 08.06.2012г, което възражение е неоснователно, тъй като съгласно § 7 от споразумението, продължаването на СМР след 15.07.2012г. е поставено в зависимост от сбъдване на условието, визирано в § 7, а именно: подписване на следващо споразумение №6, каквото не е подписано по вина на възложителя. Твърди се, че с Писмо №07-261/27.07.2012г. ищецът е уведомил длъжника, чрез справка-анализ за необходимостта от последващо финансиране, с проект за анекс за изпълнение на ангажимента за подписване на Акт обр.15 и ориентировъчен график за финансиране на работите. Твърди се, че с Писмо №07-261-2 от същата дата, ищецът е поискал от длъжника да изготви график за извършване на работите от други изпълнители, на които длъжникът в нарушение на договорните клаузи е възложил строителство в същия обект, препятстващи изпълнението от ищеца на договорените СМР в срок и в пълен обем, като се е позовал на нарушение на чл.1.1 от договора и е заявил, че считано от 27.07.2012г. разваля Споразумение №5/08.06.2012г., поради неизпълнение. Твърди се, че възложителят не е оказал на изпълнителя дължимото съдействие, в смисъла, заложен в посочените по-горе писма, нито е изпълнил условието на § 7 от споразумението, с който длъжникът се е съгласил на изпълнение на строително-монтажни работи на обекта и след 15.07.2012г., т.е. по време на действаща строителна забрана от 15.05.2012г. до 01.10.2012г. по силата на Заповед на Кмета на Община-Варна, при условие на подписване на допълнително споразумение за дофинансиране за закупуване на материали и други свързани със строителството консумативи, което негово насрещно задължение не е изпълнено. Твърди се, че с § 7 от Споразумение №5/08.06.2012г. е уговорена нова престация, неизпълнението, на която е породило потестативното право на изпълнителя да развали споразумението. На следващо място се поддържа, че ако не се споделят доводите за настъпило разваляне на Споразумение №5, следва да се съобрази клаузата на § 8 от споразумението, според която изпълнителят е поел задължение да изпълнява СМР в периода на строителната забрана /продължаваща до 01.10.2012г./ в нарушение клаузите на т.5.3 и т.5.4 от Договора от 12.12.2011г., както и в нарушение на действащата заповед на Кмета на гр.Варна. Поддържа се, че съгласието на страните за извършване на строителни работи по време на действаща строителна забрана, се явява неправомерно, поради което възложителят не може да черпи права от това си поведение, респективно не е имал право да изисква изпълнение съгласно § 5 от Споразумение №5/08.06.2012г. в периода на забраната от 15.05.2012г. до 01.10.2012г., а изпълнителят не му е дължал такова, тъй като същото е било обективно невъзможно. Ето защо се поддържа, че макар и поетапно, изпълнението от страна на ищеца следва да се счита за надлежно, съответно за него е възникнало субективното право да претендира от насрещната страна приемане и заплащане на извършените строителни работи. Твърди се, че длъжникът се явява недобросъвестна страна и поради това не е могъл да упражни правото по чл.66 от ЗЗД. Твърди се, че ответника се явява неизправна страна по договора, тъй като е нарушил задълженията си по чл.4.1, чл.5.1, чл.5.4, чл.6.1, чл.8.16 и чл.9.1 от договора и за него не е възникнало субективното потестативно право по чл.87, ал.1 от ЗЗД да развали, с едностранно предизвестие, Договора за строителство от 12.12.2011г. Твърди се, че дори да се приеме, че ответникът е бил изправна страна, то той не би могъл да постигне конститутивния ефект на извънсъдебното разваляне на договора за строителство по реда на чл.87, ал.1 от ЗЗД, тъй като писменото му предупреждение за разваляне от 31.10.2012г. не е съобразено с крайния срок на заповедта за спиране на строителството в периода от 15.05.2012г. до 01.10.2012г. и с чл.14.2 от договора. Твърди се, че предизвестието за разваляне съдържа 15 дневен срок за изпълнение и предаване на всички възложени СМР на възложителя, в календарни дни, вместо в работни, както е уговорено в договора, който срок с оглед спецификата на сключения договор за строителство и посочените по-горе негови клаузи относно преустановяване /спиране/ на строителството по време на действащата строителна забрана съгласно Заповед №1533/27.04.2012г. на Кмета на гр.Варна, не може да се окачестви като подходящ срок по смисъла на чл.87, ал.1 от ЗЗД. Твърди се, че наред с това съобразно чл.5.3. и чл.5.4 от договора, забраната за строителство влияе върху изпълнението, поради което срокът на договора се удължава за периода на действие на това обстоятелство. Твърди се, че според чл.5.4 от договора спирането на строителството от общински или държавен орган за период повече от месец, съставлява и основание за едностранно прекратяване на договора, от което длъжникът сам се е отказал, за да се възползва в последствие недобросъвестно от същия срок, непосредствено след изтичането му, за да упражни правото да развали договора поради неизпълнение от насрещната страна. Твърди се, че чл.8, ал.2 от ЗЗД задължава лицата се ползват от правата си да задоволяват своите интереси, но те не могат да се упражняват в противоречие с интересите на обществото, т.е. и в противоречие с интересите на други лица. Твърди се, че защитната теза на ответника срещу дължимостта на предявените вземания, почива на възражението му за договорно неизпълнение от страна на ищеца, изразяваща се в неизпълнение на клаузата на § 5 от Споразумение №5/08.06.2012г., съответно на прекратеното /разваленото/ договорно правоотношение. Твърди се, че от съдържанието на протокола за проведената на 15.01.2013г. съвместна среща е видно, че възложителят е признал наличието на изпълнени от ищеца СМР по различни части на сградата, подлежащи на разплащане, но останали незаплатени. Твърди се, че на 11.12.2012г. законния представител на възложителя едностранно е съставил акт обр.10 за спиране на строителството, от която дата изпълнените обеми от работа следва да се считат приети от него. Твърди се, че от този момент извършените от ищеца СМР, следва да се считат във фактическа власт на възложителя. Твърди се, че липсват каквито и да било констатирани от възложителят недостатъци, както преди, така и след тази дата по всички актове обр.19 и съпътстващите ги сметки и фактура №0100002658/04.10.2016г., поради което претендираните СМР, следва да се считат за изпълнени и приети по смисъла на чл.264, ал.3 от ЗЗД. Ето защо се твърди, че на основание чл.266, ал.1 от ЗЗД вр. с чл.14.2 и чл.14.4 от договора, възложителят дължи на изпълнителя възнаграждението за извършената до развалянето на договора работа, с действие занапред съгласно чл.88, ал.1 от ЗЗД. С оглед изложеното се моли за уважаване на предявеният иск.

В срока по чл.367, ал.1 от ГПК ответникът “Мосстрой-Варна“ АД /несъстоятелност/, чрез пълномощникът си адв.В.Х., с адрес: ***, ателие 4, е депозирал писмен отговор, с който се признава, че между страните е сключен Договор за строителство от 12.12.2011г. и допълнителни споразумения към него с №1 до №5, включително. Признава се фактическото изготвяне и подписване от страна на ищца, на представените с исковата молба Приемо-предавателни протоколи и приложени към тях сметки, но се оспорва пораждането от тях на твърдените от страна на ищеца и обвързващи ответника правни последици. Оспорва се твърдението за съществуване на конкретна Заповед на Кмета на общ.Варна за спиране на строителните работи в периода от 15.05.2012г. до 01.10.2012г. Твърди се, че съгласно чл.5.1 от процесния договор, изпълнителят следва да извърши възложените му СМР в срок до 15.05.2012г., като с Допълнителни споразумения №1 от 12.01.2012г., №2 от 22.02.2012г. и №3 от 19.03.2012г. са уточнени обемите на СМР и е осигурено допълнително авансово финансиране. Твърди се, че на 02.05.2012г. е подписано Допълнително споразумение №4 по силата, на което е осигурено допълнително авансово финансиране в размер на 245000лв. /без ДДС/, за да бъдат извършени минимум СМР, които са част от основния договор, с оглед началото на летния туристически сезон. Твърди се, че на 08.06.2012г. е подписано Допълнително споразумение №5, по силата на което се уреждат съществуващите до този момент финансови отношения, в резултат на което, след приспадане на всички дължими от възложителя суми, у изпълнителя е останал неусвоен аванс в размер на 303336.07лв., без ДДС или 364003.28лв. с ДДС. Твърди се, че с § 5 от Допълнително споразумение №5, страните са постигнали съгласие, считано от 01.06.2012г. да се прекрати практиката на предоставяне и приемане на междинни актове за изпълнени строителни работи, извършени на различни участъци от комплекс “Омега“, като последващите СМР, следва да бъдат за конкретен обект /тяло/, като извършването им предварително ще се съгласува с възложителя и ще се отрази в акт за извършени строителни работи, само след пълното им завършване и готовност за приемане. Твърди се, че покана от ищеца за приемане, на което и да било от “телата“ в комплекса от страна на изпълнителя така е не е получена. Твърди се, че с Писмо с изх.№4.272/27.04.2012г. от възложителят е посочил на изпълнителя допуснати неточности, които нарушават клаузи на договора. Твърди се, че на 13.08.2012г. възложителят е изпратил Писмо №8/13.08.2012г., с което са посочени конкретни действия на изпълнителя, които нарушават клаузите на Договора и анексите към него, а именно: завишаване на обемите на извършените работи; установени извършени работи с ниско качество; регистрирани случаи на нарушения на действащите строителни норми и отклонения от утвърдения проект. Твърди се, че с посоченото писмо, на изпълнителя е предоставен срок до 25.10.2012г. /повече от 30 дни/ да изпълни поне минималната програма от СМР, описани в Допълнително споразумение №4/02.05.2012г., както и че план за изпълнението на този минимум от СМР и план за окончателното изпълнение на възложените СМР не е представен от изпълнителя на възложителя. Твърди се, че на 31.10.2012г. до ищеца е изпратено Предизвестие за прекратяване / разваляне на договора на основание чл.14.2 от договора и чл.87, ал.1 от ЗЗД, с което на изпълнителя е даден допълнителен 15-дневен срок, считано от датата на получаване на предизвестието /01.11.2012г./, да завърши изцяло и да предаде всички възложени му СМР, съгласно подписания между страните договор и всички анекси/споразумения към него. Твърди се, че с предизвестието, представители на изпълнителя са поканени на среща, за уточняване на състав на комисия за установяване на обема и стойността на извършените и неприети /неплатени/ СМР на обекта, с оглед уреждане на финансовите отношения между страните. Твърди се, че на срещата проведена на 16.11.2012г. представителите на ищеца, сред които е и самият му изп.директор Р. Х., не са заявили ясна позиция относно състава и начина, по който тази комисия да работи. Твърди се, че за срещата е съставен Констативен протокол с рег.№4988, акт №187, том I от 19.11.2012г. от Помощник-нотариус С., заместващ Нотариус, с рег.№192 на НК. Твърди се, че няколко дни по-късно, след като възложителят не е получил обещания от изпълнителят отговор, от първия до втория е изпратена Нотариална покана с рег.№8992, том III, акт 161 от 26.11.2012г. на Нотариус с рег.№513 на НК, която е получена от ищеца на 27.11.2012г. Твърди се, че с посочената покана изпълнителят е поканен да се яви на 30.11.2012г. за съставяне на Акт обр.10, в който да се констатира състоянието на обекта и извършените до този момент СМР, отново с оглед уреждане на финансовите отношения между страните. Твърди се, че представител на ищеца не се явил на определената дата, час и място, за което от Помощник нотариус С. е съставен Констативен протокол рег.№5251, акт №1, том II от 03.12.2012г. Твърди се, че с последваща Нотариална покана рег.№9198, том III, акт 168 от 04.12.2012г. на Нотариус Красимира Кангалова, изпълнителят е поканен да се яви на 11.12.2012г. в 11:00 ч. в кантората на Нотариус Диана Стоянова за подписване на съставеният акт обр.10, като поканата е получена на 05.12.2012г. Твърди се, че представител на изпълнителят отново не се е явил, а вместо това Нотариус Стоянова връчила на представители на възложителя Нотариална покана с рег.№5354, том II, акт 7 от 10.12.2012г., с която изпълнителят заявява, че отказва да подпише акт обр.10. Твърди се, че за насрочената в кантората на Нотариус Стоянова среща на 11.12.2012г. за подписване на акт обр.10 е съставен Констативен протокол рег.№5367, акт 10, том II от 11.12.2012г. от Помощник-нотариус С.. Твърди се, че с описаните действия/бездействия, изпълнителят е препятствал предвидената в договора процедура по уреждане на финансовите отношения между страните. Твърди се, че приетите до подписване на Допълнително споразумение №5, протоколи обр.9 за извършени СМР, са подписани не само от инвеститорския контрол, но и от възложителя, чрез Изп.директор Игор Николаевич Еременко. Твърди се, че процесния договор разграничава процедурите по оглед на извършените СМР и по тяхното приемане, като в чл.3.4 е регламентиран реда за огледа, а в чл.3.5 за приемането. Твърди се, че съгласно чл.3.5 от договора приемането се извършва, след огледа и с констативен протокол, подписан от страните и от присъствалите на огледа лица. Твърди се, че инвеститорският контрол е възложен на фирма “АСА“ ООД, която е консултант на възложителя и има задача само да го подпомага в решенията му относно строителството и приемането на СМР, но не е упълномощена да приема от негово име и за негова сметка извършени СМР, като такова правомощие не е предвидено и с договора за строителство. Твърди се, че СМР на огледа, на който е присъствал инвеститорския контрол в лицето на “АСА“ ООД, не са приемани, както и че приложените към исковата молба протоколи не носят дата и подпис за възложителя. На следващо място се твърди, че представените от ищеца протоколи, сметки и фактури за извършени СМР, са съставени в нарушение на реда за отчитането и приемането на СМР, установен с § 5 от Допълнително споразумение №5/08.06.2012г., защото не отразяват СМР по едно завършено тяло. Твърди се, че в оригиналите на сметки с номера от 32 до 39 възложителят е записал, че СМР не са приети поради нарушаване на установения ред за тяхното отчитане, като и двата екземпляра на тези сметки и протоколи, се намират в държание на ответника, именно поради тяхното неприемане. Твърди се, че неприемането от страна на възложителя на СМР по сметки с номера от 32 до 39, поради нарушаване на реда за отчитането им, установен в § 5 от Допълнително споразумение №5 от 08.06.2012г., е отразено в констативен протокол за състоялата се на 16.11.2012г. среща между страните, изготвен от Помощник-нотариус С.. Твърди се, че съгласно чл.3.10. от договора задължението за плащане по всеки констативен протокол възниква с неговото подписване от възложителя, без забележки и е изискуемо след изтичане на 5 дни от подписването му. Твърди се, че представените с ИМ протоколи обр.19 не са подписани от възложителя, следователно не е възникнало задължението за заплащане на тези СМР. Ето защо се поддържа, че е претенцията на изпълнителя за заплащане на СМР, считано от датата на издаване на представените фактури, е неоснователна, тъй като същите са издадени без СМР да са приети, чрез подписване на протоколите от страна на възложителя. Твърди се, е към датата на подписване на Допълнително споразумение №5, а именно 08.06.2012г. всички изпълнени точно и приети СМР са били надлежно заплатени. Твърди се още, че в Допълнително споразумение №5/08.06.2012г. изрично е посочено, че след рекапитулацията, у изпълнителя е останал неусвоен аванс в размер на 303336.07лв., с който следва да бъде намалена ищцовата претенция. Оспорва се твърдението на ищеца, че процесния договор не е бил надлежно развален от страна на възложителя с Уведомлението от 31.10.2012г. Сочи се, че съгласно чл.1.3. от договора срокът за изпълнение на отделните задания е уговорен като десетдневен, а според чл.5.1. крайният срок за изпълнение на всички видове възложени СМР е уговорен до 15.05.2012г., като този срок не е изменян с допълнителните споразумения. Твърди се, че с Писмо от 13.08.2012г. на ищеца е бил предоставен нов срок за изпълнение до 25.10.2012г., който включва двадесет и пет дни, след отпадането на строителната забрана. Твърди се, че месец след отпадането на мораториума за извършване на строителни дейности в к.к.“Златни пясъци“ и една седмица след изтичането на допълнително предоставения краен срок за изпълнение, изпълнителят е бил поканен на 31.10.2012г. за пореден път, да довърши поетите от него СМР, като за това му е предоставен нов срок по-дълъг от уговорения с основния договор, съответно 15, вместо 10 дни. Ето защо се сочи, че на ищеца няколкократно е бил предоставян подходящ срок за изпълнение, преди възложителят да развали процесния договор. Твърди се, че с договора за строителство и допълнителните споразумения към него сроковете за изпълнение не са уговаряни в “работни“ дни, каквото твърдение се съдържа в исковата молба. С оглед изложеното се поддържа че предявеният иск за заплащане на СМР е неоснователен, както и че в резултат от това неоснователна се явява и акцесорната претенция за заплащане на лихви за забава, чиито размер е и неправилно изчислен.

На следващо място се поддържа, че към датата на предявяване на вземането на ищеца в откритото производство по несъстоятелност на ответника, а именно на 19.07.2017г., претенцията на ищеца е бил погасена по давност, считано от 08.06.2012г.-датата, на която е подписано Допълнително споразумение №5, което представлява рекапитулация на финансовите отношения между страните.

В условията на евентуалност на основание чл.103 от ЗЗД и Допълнително споразумение №5/08.06.2012г., съгласно което у изпълнителят е останал неусвоен аванс в размер на 303336.07лв., без ДДС или 364003.28лв. с ДДС, ответника прави изявление за прихващане на посочената сума с вземането на ищеца за претендираната главница размер от 384688.50лв., при което двете насрещни задължения се погасяват до размера на по-малкото от тях.

В депозирания в срока по чл.367, ал.1 от ГПК отговор, подаден от Р.Г.С., в качеството му на синдик на ответника “Мосстрой-Варна“ АД /в несъстоятелност/, се сочи, че главното и акцесорното вземане, предмет на иска, са били надлежно предявени от ищеца в срока по чл.685, ал.1 от ТЗ и са били приети от синдика, чрез включването им в списъка за приетите вземания. Твърди се, че в резултат от подадени възражения по реда на чл.690, ал.1 от ТЗ, включително и от страна на несъстоятелния длъжник, се е развило производството по чл.692, ал.3 и 4 от ТЗ. Сочи се, че в проведената своеобразна установителна процедура, съдебният състав е констатирал, че след последното отчитане съобразно договора и приемане от несъстоятелния длъжник на СМР и преди развалянето на договора /с действие от 16.11.2012г. за напред/ ищецът е изпълнявал СМР въз основа на договора, които обаче не са били надлежно предложени за приемане, респективно не са били одобрени като отговарящи на възложеното от ответника, с подписване на двустранен протокол. Сочи, че от наличните писмени доказателства не е било възможно тези СМР да бъдат установени по обем и коректно остойностени, като съдът е зачел обвързващото действие между страните на Допълнително споразумение №5 от 08.06.2012г., според което годен обект за приемане е само завършено “тяло“ от сградата на комплекс “Омега“, а не отделни СМР, извършвани в различни части по строителния обект. Зачетено е и действието на чл.3.8 от договора за строителство, който изрично изключва конклудентното приемане на СМР. Сочи, че според съдебния състав приемане на извършените след 01.06.2012г. СМР все пак има и то е осъществено на 11.12.2012г. с подписването на Акт обр.№10 от страна на несъстоятелния длъжник, но процедура по приемането касае единствено работите, които притежават качеството “полезност“ за възложителя, след евентуално възобновяване на строителството, което не е възможно да се установи към този момент и в това производство. Ето защо се поддържа, че изложеното обосновава правния интерес на кредитора да предяви настоящия положителен установителен иск, респективно че същия е допустим.

В отговора се твърди, че спорните СМР, за които се поддържа, че са изпълнени от началото на м.юни на 2012г. до прекратяването на облигационната връзка между страните, не попадат в обхвата на установителното действие на Допълнително споразумение №5 от 08.06.2012г., чиито съдържание не е оспорено от страните. Поддържа се, че доводите на ищеца за разваляне с обратно действие на споразумението, по силата на едностранно изявление на изпълнителя, обективирано в Уведомление изх.№07-261-1/27.07.2012г., са неоснователни, тъй като липсват доказателства уведомлението да е достигнало до възложителя. Твърди се, че едностранните изявления от вида на въпросното се нуждаят от получаване, за да породят правни последици и не могат да се приемат за връчени по силата на фикции. Твърди се още, че са налице недостатъци в съдържанието на уведомлението-не е посочен падеж на неизпълнените според ищеца задължения на ответника, не е даден срок за доброволно изпълнение, съгласно клаузата на чл.14.2. от основния договор, които препятстват възможността същото да породи действие. Твърди се, че липсва възможност уведомлението да породи действие и защото ответникът не е неизправна страна по договора за строителство или допълнителното споразумение от 08.06.2012г. Сочи се, че в § 7 от Допълнително споразумение №5 не е предвиден срок, в който между страните да бъде уговорен писмено размерът и начинът на плащане на поредния аванс за финансирането на строителството на комплекс “Омега“, след 15.07.2012г. Ето защо не може да се приеме, че ответникът е в забава и то с повече от 30 дни по отношение на изпълнението на тази клауза. Твърди се, че за изпадането на ответника в забава при условията на чл.84, ал.2 от ЗЗД е била необходима изрична покана за преговори и сключване на следващото споразумение, каквато покана няма данни да е отправяна. Твърди се, че Споразумение №5 моделира правоотношението между страните, възникнало по силата на договор за строителство и допълнителни споразумения с номера от 1 до 4, като с § 7 е предвиден проект за последващо финансиране на строителството. Твърди се, че посочената клауза, има обвързващо страните действие и предвижда самостоятелно задължение да се сключи финансово споразумение, но не визира срок за изпълнение и санкция, за която и да било от страните, при непостигане на съгласие по въпроса за следващия аванс. Твърди се, че Споразумение №5 не съдържа уговорка, според която действието на § 5, определящ реда за предлагане и приемане на завършени СМР, да е обусловено от сключването на последващо споразумение №6 в наведения от ищеца смисъл, а именно че ако не се стигне до сключване на споразумение №6, то и § 5 от Споразумение №5 не обвързва страните. Ето защо се поддържа, че несключването на Допълнително споразумение №6, независимо от причината за това, не представлява основание за разваляне на Допълнително споразумение №5. На следващо място се твърди, че ищецът е неизправна страна по договора за строителство и въпросното допълнително споразумение, тъй като по основния договор, преди развалянето му, изпълнителят е бил в значителна забава да изработи в завършен вид възложените СМР, макар и в намален обем /т.нар. “минимална строителна програма“/. По отношение на Допълнително споразумение №5, се сочи, че ищецът не е предложил на ответника за приемане СМР, завършени до уговорената в споразумението степен, а имено считано от 01.06.2012г. предаването на изработката да става на по-мащабни и относително самостоятелни части, представляващи отделни “тела“ от сложната конструкция на комплекс “Омега“. Твърди се, че на основание чл.66 от ЗЗД и § 5 от Допълнително споразумение №5 възложителят не е бил длъжен да приема количества СМР, които не съставляват конструктивно самостоятелен и обособен строителен продукт-отделно тяло, а извършени по усмотрение на ищеца в различни части на обекта и в нарушение на постигнатата между страните изрична уговорка. Ето защо се поддържа, че потестативно право за разваляне Договора от 12.12.2011г., изменян и допълван със споразумения с номера от 1 до 5, включително, е възникнало в полза на ответника-възложител, в качеството му на изправна страна в правоотношението. Твърди се, че посоченото право е било надлежно упражнено, посредством едностранно изявление, получено от ищеца на 01.11.2012г. и безрезултатното изтичане на дадения 15-дневен допълнителен срок за реално изпълнение, а имено на 16.11.2012г. Твърди се, че допълнителният срок не е бил засегнат от строителна забрана или друга пречка пред реалното изпълнение. Предвид изложеното се поддържа, че процесният договор е развален, считано от 16.11.2012г., като действието на развалянето е занапред. Твърди се, че описаната ситуация попада в хипотезата на чл.14.4. от договора за строителство, съответно всички изпълнени до момента на развалянето СМР, независимо дали представляват годен обект за приемане по смисъла на § 5 от Допълнително споразумение №5, подлежат на плащане от ответника, като заплащане се дължи след установяването в настоящото производство на обема и качеството на изработените СМР въз основа на възлагането, тъй като страните изрично са изключили конклудентно приемане на работите, след преминаването им във фактическата власт на възложителя по силата на чл.3.8. от договора за строителство. Поддържа се, че събраните доказателства и по конкретно акт обр.№10, протокол от работна среща от 15.01.2013г. и разменена кореспонденция, установяват, че ищецът е възпрепятствал сформирането на нарочна комисия за приемането на неотчетените СМР, както и не е изпратил представител на срещата за съставяне на акта за спиране на строителството, което е наложило подписване на акт обр.№10 за строителя по реда на чл.170, ал.2 от ЗУТ. Твърди се, че единствено поведението на ищеца е причина до момента да не е ясно какви по вид и обем и на каква стойност са извършените от него СМР за периода от 01.06.2012г. до момента на прекратяване на договорната връзка, с развалянето ѝ по вина на строителя. Сочи се, че възраженията на ответника, че представител на консултанта “Агенция за строителство и архитектура“ ООД, не може да приеме работите от името на възложител, са основателни, тъй като консултантът не е упълномощено лице или друг вид представител на възложителя в процеса на строителството. Сочи се, че отношенията между възложител и консултант са уредени с Договор за организация на строителството, сключен на 07.12.2011г., като в чл.1.5 от този договор изрично е предвидено, че предаването на изпълнените до завършен вид СМР се установява с протокол, подписан между възложител, строител и консултант. Твърди се, че чл.1 от Допълнително споразумение №1 към същия договор е уточнено, че “Агенция за строителство и архитектура“ ООД само подпомага ответника по делото в процедурата по приемане на СМР, но не може да приема предложените СМР от негово име и за негова сметка. Твърди се, че издадената от изпълнителя фактура за цена на СМР не е годна да породи изискуемо вземане за цената, тъй като тя се дължи само за приета работа по уговорения между страните начин, т.е. СМР, намиращи се за във владение на възложителя, които са писмено одобрени от негов представител или изрично упълномощено лице. Твърди се, че в случая факта на приемането се е осъществил с подписването на Акт обр.№10 на 11.12.2012г., но той не е достатъчен за установяването на стойността на полезните за възложителя СМР. Твърди се, че не всички констатирани на строителната площадка СМР, подлежат на заплащане, а само тези, които имат качеството “полезност“ за възложителя към момента на възобновяване на строителството, тъй като е възможно започнатите, но незавършени работи, които са отразени в акт №10, да се обезценят напълно при спиране на строителството, ако не са били консервирани или консервационните работи не са осъществени по надежден начин. Твърди се, че за установяването на горепосочените фактически положения са необходими специални знания, което налага разширяване на задачата на поисканата от ищеца СТЕ. Твърди се, че актове обр.14 не констатират изпълнение на отделни СМР, а достигането на определен етап от строителството въз основа на изпълнените СМР, както и че част от съдържанието на актовете обр.14 е описанието на актовете обр.7 за извършени СМР и актовете обр.12 за установяване на всички видове СМР, подлежащи на закриване, които удостоверяват изпълнението на работите, необходими за достигане на удостоверената степен на завършеност-“груб строеж“. Твърди се, че процесните актове обр.7 и обр.12, сочат, че най-късно приетите работи, удостоверени в акт обр.14 от 29.06.2012г. са от дата 03.05.2012г., а най-късно приетите работи, удостоверени в акт обр.14 от 03.11.2012г. са от дата 21.04.2012г., следователно, удостоверените СМР до достигане на груб строеж са извършени и приети преди процесния период, т.е. преди 01.06.2012г. Сочи се, че с § 3.2 от Допълнително споразумение №5/08.06.2012г. страните са приели за установено в отношенията между тях, че след извършеното приспадане към 08.06.2012г., размерът на неусвоеният аванс, възлиза на 303336.07лв. Твърди се, че след сключване на споразумението, ищецът не е върнал никаква част от авансовото плащане, като вместо това е договорено изпълнението на бъдещи СМР, за заплащането на които да се отнесе авансово платената част от цената по договора за строителство. Твърди се, че при прекратяване на договора, авансово платената част от цената случаи служи за покриване на стойността на изпълнените СМР към датата на прекратяването, като в случай на пълно погасяване на стойността на изработеното и наличие на надвишение на авансовото плащане, последното подлежи на възстановяване на възложителя, каквато уговорка е предвидена в § 14.2 от договора за строителство. Ето защо се поддържа, че при установяване на неразплатени СМР, дължимата от ответника цена за тях, по силата на чл.5.1 от Допълнително споразумение №5/08.06.2012г. следва да бъде намалена с 45 % като авансово платена. Поддържа се още, че липсва основание цената на СМР да бъде допълнително намалена с още 15 % от стойността им на основание § 6 от цитираното споразумение, поради прекратяване на действието на договора преди обектът да бъде въведен в експлоатация. Твърди се, че ответникът не дължи претендираното обезщетение за забава, тъй като неизпълнението на задължението за плащане на полезната за възложителя изработка се дължи на виновното поведение на ищеца или на неоказването на съдействие от негова страна, с последиците по чл.96 от ЗЗД. Твърди се, че ответника е изискал необходимото съдействие за констатиране на извършените СМР, тяхното остойностяване и заплащане преди развалянето на договора, включително на документираната работна среща от 15.01.2013г. Наред с това се твърди се, че в хипотеза на развален договор и то след крайния срок за изпълнение, за изискуемостта на задължението за плащане на цената на СМР е необходимо получаването на покана, каквато обстоятелство в случая не е налице. В заключение се поддържа, че ответника не се намира в забава и не дължи обезщетение за това, респективно че искът с предмет акцесорната претенция за заплащането на мораторни лихви, е неоснователен независимо от изхода на делото по иска за главница.

В становището на третото лице помагач, по отношение на исковата молба, се твърди, че строителят е в бил в неизпълнение на поетите от него задължения по договора за строителство, което в крайна сметка е довело до развалянето му по негова вина, след надлежно упражнено преобразуващо право на възложителя по реда на чл.87, ал.1 от ЗЗД. Твърди се, че с Допълнително споразумение №5 към договора за строителство, страните са променили реда за приемане и заплащане на извършените СМР, като са се споразумели за прекратяване практиката на предоставяне и приемане на междинни актове за изпълнение на строителни работи, извършени на различни участъци от комплекс “Омега“ и за приемане на последващите СМР за конкретен обект /тяло/, след предварително съгласуване с възложителя и след отразяване в акт за извършени строителни работи, само след пълното му завършване и готовност за приемане. Твърди се, че въпреки новата уговорка, изпълнителят продължил да настоява извършените СМР да се приемат от възложителя ежемесечно, като по този начин предлагал изпълнение различно от договореното. Твърди се, че с Писмо с изх.№8 от 13.08.2012г. по описа на възложителят, същия изразил несъгласие за ежемесечно приемане и заплащане на извършените СМР и готовност за приемане и плащане на всеки напълно завършен обект или напълно изпълнено задължение, каквито предложения от изпълнителя обаче не са постъпили. Твърди се, че с въпросното писмо са посочени и недостатъци на изпълнението-регистрирани случаи на завишаване обема на изпълнените работи и изпълнение с ниско качество, както е изискано в срок до 25.10.2012г. да се обезпечи изпълнение на минималната програма, описана в Анекс №4, за което да бъде представен конкретен план на действие за изпълнение. След анализ на водената между страните по договора кореспонденция в периода 22.10.2012г.-04.12.2012г., се поддържа, че договорът за строителство е бил надлежно развален по реда на чл.87, ал.1 от ЗЗД от възложителя, поради виновно неизпълнение на задълженията на изпълнителя. Твърди се, че към датата на изявлението за разваляне на договора от възложителя, обективирано в Уведомление с изх.№16/31.10.2012г., изпълнителят се е намирал в значителна забава да изпълни и предаде, по предвидения в договора ред, възложените му СМР. В тази връзка се оспорват твърденията на ищеца, че писменото предупреждение за разваляне на договора от 31.10.2012г. не е съобразено с крайния срок за спиране на строителството от 15.05.2012г. до 01.10.2012г. на Община Варна, като се поддържа, че предупреждението е било направено след отпадане на строителната забрана и че видно от съдържанието на § 7 от Допълнително споразумение №5, строителят е продължил да извършва интензивни строителни дейности и по време на забраната. Твърди се, че тъй като строителният обект и към настоящия момент не е завършен, то строителят не е изпълнил задълженията си и в допълнително предоставения му срок, поради което възложителят е упражнил надлежно преобразуващото си право да развали договора. Оспорват се твърденията на ищеца за разваляне от негова страна на Допълнително споразумение №5 с изявление съдържащо се в Уведомление с изх.№07-261-2/27.07.2012г. поради виновно неизпълнение на ответника, изразяващо се в това, че по причини дължащи се на възложителя не било сключено предвиденото в § 7 от допълнителното споразумение, ново допълнително споразумение към договора. Поддържа се, че липсват доказателства за достигане на уведомлението до възложителя, което е необходимо условие за действието на едностранните волеизявления, пораждащи, изменящи или прекратяващи права. Твърди се, че въпросното уведомление е създадено единствено за целите на настоящия процес, както и че то е без достоверна дата. На следващо място се поддържа, че уведомлението не е породило целеното правно действие, поради липсата на подходящ срок за изпълнение, с предупреждение, че след изтичането на срока съглашението ще се смята за развалено. Поддържа се, че тъй като договора и допълнителните споразумения, липсва уговорка, даваща възможност на страната да ги развали едностранно и без предупреждение, то тази страна, която твърди, че е упражнила правото си да развали договора, без предупреждение, следва да докаже, че е настъпила невъзможност за изпълнение, за която длъжникът носи отговорност или че е налице безполезност на изпълнението, настъпила в резултат на виновна забава на длъжника или че се касае за фикс сделка. Поддържа се още, че с едностранно изявление могат да се развалят само договори, а не и допълнителни споразумения към тях, което следва от граматическото тълкуване на разпоредбата на чл.87, ал.1 от ЗЗД Твърди се, че договорът за строителство и допълнителните споразумения към него, представляват едно единствено съглашение между страните, поради което на разваляне подлежи цялата съвкупност от насрещни права и задължения, а не отделни части от тях. На последно място се поддържа, че преобразуващото право да за разваляне на договор, принадлежи на изправната страна, каквато в случая ищеца не е. По отношение на твърдението на ищеца за многократни покани за заплащане на дължимото от възложителя възнаграждение за извършената работа, се поддържа, че след като договорът е бил развален на 16.11.2012г., то дори строителят да е канил ответника да приеме съставените сметки за извършени СМР, ведно с придружаващи ги фактури, това не може да доведе до възраждане прекратената договорна връзка, основанието за която е приемането на въпросните сметки. В условията на евентуалност се прави изявление за прихващане на претендираното от ищеца вземане с насрещното ликвидно и изискуемо вземане на ответника, за дължим на отпаднало основание /развален на 16.11.2012г. договор за строителство/ непогасен остатък от аванс за извършване на СМР, в размер на 303336.07лв., който е установено с § 3.2. от Допълнително споразумение №5 от 08.06.2012г. Във връзка с възражението се сочи, че Допълнителното споразумение №5 в качеството на частен свидетелстващ документ, който съдържа неизгодни за страната факти, се ползва с обвързваща съда материална доказателствена сила. Сочи се, че от текста на § 3.2. от допълнителното споразумение, следва извода за наличие на насрещно вземане на ответника към ищеца в размер на 303336.07лв., представляващо аванс, който с оглед отпадане на облигационната връзка между страните се държи от изпълнителя без основание-отпаднало основание по смисъла на чл.55, ал.1, пр.3 от ЗЗД. Твърди се, съгласно разпоредбата на чл.645, ал.4 от ТЗ недействително по отношение кредиторите на несъстоятелността, освен за частта, която кредиторът би получил при разпределението на осребреното имущество, е прихващането, извършено от длъжника след началната дата на неплатежоспособността, съответно свръхзадължеността, но не по-рано от една година преди подаването на молбата, независимо от това, кога са възникнали двете насрещни задължения.

С подадената от ищеца допълнителна искова молба, се оспорва твърдението на ответника, че е останал неусвоен и подлежащ на връщане аванс в размер на 303336.07лв. без ДДС, като се поддържа, че направеното с отговора на исковата молба възражение за съдебно прихващане, е неоснователно. Твърди се, че на основание т.5.4 и т.9.5, изпълнителят е приспаднал остатъка от приведеният аванс с дължимите от ответника суми за изпълнените към момента на спирането СМР без ДДС, които са отразени по сметки обр.22 с №№ 32, 33, 35, 36 и 37 и съответни актове обр.19 с №№ 132,133, 135, 136, 137 и 138, като това е сторено с Нотариална покана №2660, т.I, акт 67 и представена с нея фактура №0100002329/17.12.2014г., връчени на ответното дружество по реда на чл.47 от ГПК на 24.07.2015г., удостоверено от Нотариус с рег.№520. На следващо място се поддържа, че възражението за прихващане е неоснователно и поради погасяването на евентуалното вземане на ответника по давност. Твърди се, че в конкретния случай не са налице предпоставките на чл.103, ал.1 от ЗЗД, поради което не е приложим и чл.103, ал.2 от ЗЗД, според който съдебно прихващане се допуска и след като вземането е погасено по давност, ако обаче е могло да бъде извършено преди изтичане на давността, тъй като прихващането не е могло да бъде извършено преди погасяването по давност на активното вземане. Оспорват се твърденията на ответника, че ищецът е препятствал предвидената в договора за строителство процедура по уреждане на финансовите отношения между страните и в частност по заплащане на извършените и приети СМР. Твърди се, че след като ответника твърди настъпило разваляне на договора на основание чл.87 ал.1 от ЗЗД, то същия не може в настоящия процес да се позовава на договорно неизпълнение от страна на ищеца и в частност на неизпълнение на клаузата на §5 от Допълнително споразумение №5/08.06.2012г., съответно да черпи права от него. Поддържа се, че не ищецът, а ответникът е възпрепятствал приемането на вече извършени СМР, като е задържал представените му за подписване сметки обр.22, актове обр.19 и издадените въз основа на тях фактури. Твърди се, че отсъствието на представител на изпълнителя при подписване на акт обр.10 за спиране на строежа на 11.12.2012г., не препятства съставянето на такъв акт, огледа и описа на извършените СМР по секции, евентуално техните недостатъци, тъй като е приложима, регламентирана от чл.5 ал.З на Наредба №3/31.07.2003г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството, процедура по заместване на неявилата се страна от органа, издал разрешението за строеж или от упълномощено от него длъжностно лице. Сочи, че действително изпълнителят, изрично с връчена на ответника нотариална покана от 11.12.2012г. е отказал да присъства, но отказ по никакъв начин не влияе на възможността за съставянето на акт обр.10. В тази връзка се поддържа, че неоснователни се явяват и твърденията на ответника за неспазена процедура по чл.3.5 от договора за строителство и липсата на подпис върху протоколите обр.19, тъй като е налице приемане на работата със съставянето на акт обр.10 на 11.12.2012г. на всички извършени от ищеца до него момент и подлежащи на заплащане СМР. Поддържа се още, че липсата на подпис върху протоколите обр.19 е изцяло по вина на ответника и отсъствието му върху тях не препятства заплащане на извършените и представени за плащане СМР. Допълнително във връзка с приемане на всички извършени от изпълнителя СМР, се твърди, че според т.3.4. от договора, страните са се договорили лицето инж.Г.Витанов да има качеството и на представител на възложителя. Твърди се, че съгласно т.3.5. от договора, съответния констативен протокол се подписва и от лицата, присъствали при извършването на огледа, съгласно предходната точка. Твърди се, че протоколите са подписани от Г.Витанов, в качеството му на представител на възложителя, поради което визираните в тях СМР, следва да се считат приети с факта на тяхното подписване. По отношение на оспорването на съществуването на Заповед №1533/27.04.2013г. на Кмета на Община Варна за спиране на строителните работи в периода 15.05. до 01.10.2012г., се подържа, че същата е известна на ответника, което е видно от Писмо изх.№08-266/08.08.2012г. до НАП и Писмо изх.№08-281/29.08.2012г. до “Мосстрой-Варна“ АД. Поддържа се, че дори въпросната заповед да не е била конкретно доведена до знание на ответника, то от страна на ищеца, то тъй като същата е обявена на сайта на Община Варна, по смисъла на чл.155 от ГПК съставлява общоизвестен факт. Оспорва се възражението на ответника, че към датата на предявяване на вземането в откритото производство по несъстоятелност-19.07.2017г., претенцията на ищеца се явява погасена. Твърди се, че съгласно чл.114, ал.1 от ЗЗД давността започва да тече от деня, в който вземането е станало изискуемо, като при договора за строителство, за който са приложими разпоредбите на договора за изработка, според чл.266, ал.1 от ЗЗД възложителят трябва да заплати възнаграждение за приетата работа. Твърди се, че по отношение изискуемостта на това вземане намират приложение правилата на чл.69 и чл.70 от ЗЗД, съответно вземането на изпълнителя е изискуемо от приемането на извършената работа. Твърди се, че според т.3.10. от договора съответното плащане се извършва от възложителя в 5 дневен срок от подписване на всеки констативен протокол и тъй като ответникът твърди, че не е подписал нито един от процесиите протоколи обр.19 или други констативни протоколи, включително отрича да е приел извършената работа, то в негова тежест е да установи изискуемостта на задължението за плащане на възнаграждението, съответно изтичане на давността. Поддържа се, че с оглед твърдението на ответника за разваляне на договорът за строителство на 16.11.2012г. договорните клаузи за реда за приемане на извършените СМР, не намират приложение. Твърди се, че с т.14.2 от договора страните изрично са уговорили при разваляне на договора изпълнителят да има право да получи стойността на всички извършени от него СМР към момента на разваляне на договора, за което съгласно т.14.4. е необходима покана за плащане, като преводът на дължимите суми не може да бъде извършен по-рано от един месец след прекратяване /разваляне/ на договора. Твърди се, че изискуемостта на задължението на ответника за заплащане на извършените и останали незаплатени към датата на разваляне на договора за строителство, СМР е поставено в зависимост от посочените в договора уговорки при настъпило разваляне, след осъществяването на които, вземането става изискуемо и започва да тече срока за изпълнение на задължението за плащане. Твърди се, че задължението е уговорено като срочно и изискуемостта му настъпва с изтичането на срока. Твърди се, че предвид изпратената от ищеца Нот.покана с рег.№2513, т.II, акт 11 на Нотариус Камен Костадинов за доброволно плащане, получена на 29.11.2012г., според признание на ответника, съдържащо се в отговор на нотариална покана и покана от 03.12.2012г., едномесечният срок от развалянето на договора е изтекъл на 16.12.2012г. и от 17.12.2012г. вземането на ищеца за възнаграждение не само за претендираните, а и за всички останали незаплатени СМР, е станало изискуемо. Твърди се, че от тази дата е започнала да тече и 5 годишната погасителна давност, която към 19.07.2017г.-датата на предявяване на вземането в производството по несъстоятелност, не е изтекла. Твърди се още, че е налице и признаване от ответника на вземането на ищеца за извършени и незаплатени СМР, обективирано в Протокол от 15.01.2013г., с който ответникът е признал, че след подписването на Доп.споразумение №5 до датата на разваляне на договора-16.11.2012г. изпълнението от страна на ищеца е продължило, като са останали незаплатени СМР по различни части на обекта, подлежащи на разплащане. Твърди се, че на основание чл.116, б.“а“ от ЗЗД давността следва да се счита прекъсната, като на основание чл.117 от ЗЗД от 15.01.2013г. е започнала да тече нова давност, която към 19.07.2017г. не е изтекла. Сочи се, че Споразумение №5/08.06.2012г. е изготвено и подписано между страните на основание т.1.5.5 от договора във връзка с организацията на работа по указаните в договора етапи, като страните са отчели необходимостта от продължаване на строителството и след 15.07.2012г.-§7 от споразумението, по време на действащата строителна забрана. Твърди се, че горното се извлича от тълкуването по правилата на чл.20 от ЗЗД на клаузата на §8 от споразумението, която опровергава и твърдението на ответника за липса на забрана за строителство. Твърди се, че причина за отказа на възложителя да извършва плащане на процесните СМР, е липса на средства за дофинансиране на строителството, което е наложило включването в Споразумение №5/08.06.2012г. на клаузата на §7 за продължаване на строителството след 15.07.2012г., но при условие на допълнително авансиране на средства от възложителя, явяващо се модалитет на обективираното в споразумението правоотношение по клаузата на § 5 от споразумението. Сочи се, че според чл.25 от ЗЗД условието на договора представлява поставяне на действието му, в случая продължаване на строителството след 15.07.2012г., включително и при съобразяване клаузата на §5, от настъпването на едно бъдещо несигурно събитие, което е уговорено с § 7 допълнително финансиране. Твърди се, че това условие обуславя възникването на задължение на възложителя за последващо финансиране, както и изпълнението на това задължение, както ответникът не твърди и не ангажира доказателства за сбъдването на това условие, поради което за ищеца не е възникнало и задължението да изпълнява споразумението съобразно клаузата на § 5. Твърди се, че несбъдването на условието на сделката, води до непораждане на правните ѝ последици, така както са уговорени в § 5 и § 7. Твърди се, че несбъдването на условието съставлява и неизпълнение на поето договорно задължение, обусловило и отправянето от ищеца на изявление за разваляне на Споразумение №5/006.2012г. с Писмо 07-261/27.07.2012г. и Уведомление с изх.№07-261-2/27.07.2012г., което е връчено на съвместна среща. Твърди се, че липсата на средства за заплащане на извършените СМР, ответникът е обосновал устно пред ищеца, с липсата на основание да бъдат приети извършени СМР в сезона на действаща строителна забрана, тъй като дължимият ДДС няма да бъде признат. Твърди се, че по тази причина се е наложило ищецът да осъществи запитване до Дирекция “Методология“ в Дирекция ОУИ при ЦУ на НАП-Варна за процедурата и начина на действие по отношение и фактуриране на СМР по време на забраната за строителство на територията на гр.Варна по отношение на курортните комплекси. Сочи се, че отговора на НАП-Варна, за който ответникът е уведомен с Писмо 08-281/29.08.2012г. е, че когато по договор услугата е свързана с изпълнение на отделни етапи, подлежащи на приемане от получателя на услугата, за всеки етап на завършеност на услугата възниква данъчно събитие, данъкът за което става изискуем на датата на приемане на съответния етап и тази дата се удостоверява в съответен приемо-предавателен протокол. Данъчното събитие възниква на датата на фактическото завършване и приемане на всеки етап, като съгласно чл.113, ал.4 от ЗДДС в 5 дневен срок от завършването на конкретния етап, като изпълнителят следва да издаде фактура и начисли ДДС върху дължимата от възложителя сума. Твърди се, че кореспонденция с НАП съставлява косвено доказателство и отговор на въпросите, че няма забрана за актуване и разплащане на СМР в периода на строителната забрана и защо ищецът е издавал и след това анулирал съответните фактури, което ответникът сочи като виновно поведение на изпълнителя. Твърди се, че последното е по причина на това, че ответникът, е отказвал подписване на сметките обр.22, протоколите обр.19 и съответните на тях фактури, при вече начислен в тях ДДС. Сочи се, че съгласно т.1.3 от договора срокът за изпълнение на отделните задания е 10 дневен, но това изпълнение се предпоставя от възлагане на СМР с писмени задания, изготвени от възложителя, съгласувани и двустранно подписани. Сочи се, че ответника не твърди, че е изпълнявало надлежно това свое задължение, което го прави неизправна по договора страна. Сочи се, че от съдържанието на Споразумение №5/08.06.2012г. е видно, че тази договорна клауза е запазена, поради което ответникът е бил в забава по смисъла на чл.95 от ЗЗД, пораждаща последиците по чл.96 от ЗЗД.

По отношение доводите изложени в отговора на синдика Р.С., се сочи, че уведомлението едностранното за разваляне от ищеца на Споразумение №5/08.06.2012г., не е достигнало до ответника, се сочи, че то е връчено на проведена съвместна среща. Наред с това се оспорва довода на синдика за наличие на “недостатъци“ в съдържанието на уведомлението като се поддържа, че клаузата на § 7 от споразумението по правната си характеристика съставлява модалитет на сделката, а имено отлагателно положително условие, което не е комбинирано от страните със срок и по този начин изпълнението му е поставено в зависимост изцяло от волята на възложителя. Поддържа се, че клаузата на т.14.2 от основния договор неприложима по отношение на съдържанието на уведомлението, тъй като тя урежда друга хипотеза-забавено изпълнение с повече от 30 дни при определен срок за изпълнение. Поддържа се още, че сделка, обективирана в Споразумение №5, е търговска и освен на разпоредбите на ЗЗД се подчинява е на нормите на ТЗ. Твърди се, че изпълнението на задължението на възложителя следва да е в съответствие с чл.63 от ЗЗД и съдействие от насрещната страна за това изпълнение не е било необходимо. Твърди се, че съгласно чл.303 от ТЗ, ако договорът не определя срок за изпълнение, както е в случая със Споразумение №5/08.06.2012г. относно последващото финансиране на строителството, изпълнението на това задължение, е могло да бъде извършено от ответника по всяко време в местоизпълнението, което в случая не е сторено. Твърди се, че към 27.07.2012г. за ищеца е станало ясно, че ответникът няма да финансира допълнително СМР, след 15.07.2012г., поради което условието следва да се счита за несбъднало и проявлението на действието на клаузата на § 5 за ненастъпило. С оглед изложеното се поддържа, че твърдението на синдика за изправност на ответното дружество е изправна по договора страна, е неоснователно. Твърди се, че ответникът е неизправна по договора страна и заради неизпълнение на задълженията му за своевременно и надлежно приемане на извършената работа и поради неизпълнение на задълженията му по т.1.3. от договора за изготвяне и предоставяне на изпълнителя в писмена форма за съгласуване и двустранно подписване на отделните задания за подлежащите на изпълнение СМР. Твърди се, че в Споразумение №5/08.06.2012г. тази договорна клауза е запазена, поради което ответникът е бил в забава по смисъла на чл.95 от ЗЗД, която поражда последиците по чл.96 от ЗЗД. Поддържа се, че независимо от това, че ответникът е неизправна страна по договора, втората част на клаузата на т.14.4. от договора намира съответно приложение, респективно че заплащането на извършените СМР се дължи от възложителя, като на 16.12.2012г. вземането е станало изискуемо и считано от 17.12.2012г. ответникът е бил вече в забава. Оспорват се доводите, че ищецът е препятствал приемането, а поради това и плащането на изпълнението СМР, като се сочи, че протоколите са подписани от лицето, упражняващо строителен надзор без забележки, поради което на основание чл.168, ал.3 от ЗУТ изпълнението на СМР следва да се счита за законосъобразно, а с оглед обстоятелството, че консултантът на строежа по силата на т.3.4. от договора е действал и като представител на възложителя, и за приети от последния. Сочи се, че представените Договор за организация на строителството от 07.12.2011г. и допълнително споразумение №1 към него не обвързват ищеца, тъй като същият не е страна по тях, както и че тяхното съдържание не му е било известно, поради което те са му непротивопоставими. Оспорва се твърдението за датата на приемане на извършените работи, която според синдика е 11.12.2012г. с подписването на акт обр.10, като се поддържа, че след като ответника е разполагал с вече предадените преди това му от ищеца сметки обр.22, протоколи обр.19 и фактури, не е съществувала пречка вместо да отказва подписването им, да ги връща на изпълнителя или да ги задържа, възложителя да извърши оглед на извършените СМР, да ги съпостави с описаните, евентуално да посочи техните недостатъци, ако е имало такива, да ги рекламира, за да запази правата си. Твърди се, че в този смисъл е и изявлението на представителя на строителния надзор на строежа “Райнова Консултинг“ ООД, направено в представения от ответника констативен протокол по чл.593 от ГПК, акт №1, т.11, рег.№5251/2012г. от 30.11.2012г. на Нотариус Диана Стоянова. В тази връзка се оспорва, като непочиващо на договорна клауза или законова разпоредба, твърдението, че на заплащане са подлежали само тези СМР, имащи качеството на полезност за възложителя към момента на възобновяване на строителството. Поддържа се, че ответникът дължи заплащане на СМР приети на 11.12.2012г., като това задължение не е изпълнено до 16.12.2012г., поради което считано от 17.12.2012г. той е в забава и не може да черпи права от собствената си забава. Твърди се, че дали приетите от възложителя СМР ще се обезценят във времето до възобновяване на строителството, дали са били или не консервирани и т.н. са ирелевантни за изпълнение на задължението му за плащане факти и обстоятелства. В тази връзка се оспорват и твърденията за наличие на виновно поведение на ищеца или неоказано съдействие на ответника, както и доводите за приложението на чл.96 от ЗЗД. С оглед необходимостта от покана за пораждане на изискуемост на задължението в хипотезата на развален договор, се сочи, че в случая са налице няколко покани от страна на ищеца за доброволно плащане, първата от които с рег.№2513, т.II, акт 11 на Нотариус Камен Костадинов, получена от ответника на 29.11.2012г., и следващите покани за доброволно плащане са под №4988/23.12.2014г., връчена на 05.01.2015г., №2660/24.07.2015г., №4316/30.08.2016г., връчена на 12.09.2016г. и №5405/27.10.2016г. връчена на 11.11.2016г.

С постъпилия от ответника в срока чл.373 от ГПК отговор, се оспорват наведените в с допълнителната искова молба нови правни и фактически твърдения. Твърди се, че тези твърдения съставляват интерпретация на тези изложени в исковата молба в отговора на същата. Оспорва се доказателствената стойност на представените с допълнителната искова молба писмени доказателства, тъй като те не носят подпис на законен представител на ответното дружество, поради което нямат обвързваща сила за него, респективно не доказват приемане на СМР от страна на възложителя.

С постъпилия по реда на чл.373 от ГПК отговор от синдика, се оспорва доводите на ищеца за извършване, преди откриването на производството по несъстоятелност на ответника по т.д.№1260/2016г. по описа на ВОС, на прихващане на неусвоен към момента на спиране на строителството аванс в размер на 303336.07лв. с вземането на изпълнителя към възложителя за завършени СМР, удостоверени в сметки обр.№ 22 с №№ 32, 33, 35, 36 и 37. Твърди се, че изявлението за прихващане не е било съобщено и получено от ответника, тъй като връчването на Нотариална покана рег.№2660, том I, акт №67 на 24.07.2015г. по реда на чл.47 от ГПК, е опорочено. Твърди се, че от книжата за връчване на поканата е видно, че при залепване на уведомлението чл.47 от ГПК не е спазено изискването за пускане на копие от същата в пощенската кутия. Твърди се още, че при връчване на поканата не е проведено щателно търсене на адресата, за да се констатира, че той не може да бъде намерен, включително липсват данни за броя посещения на адреса, както и какви опити е направил връчителят да намери друго лице, което да е съгласно да получи съобщението. Твърди се, че не е посочено къде е било залепено уведомлението, липсва отбелязване за отсъствие на достъп до канцеларията на търговеца или че адресът е напуснат. Ето защо се поддържа, че не са настъпили последиците на чл.47, ал.5 от ГПК, респективно че изявлението на ищеца за прихващане, не е породило правно действие, защото не може да се счита за получено от ответника посредством фингираното връчване на цитираната нотариална. Поддържа се, че доводите на ищеца за погасяване по давност на вземането на възложителя за неусвоен аванс, съответно оспорването на възражението на ответника за прихващане на аванса с цената на СМР, са неоснователни. Сочи се, че по аргумент от чл.14.2. от договора за строителство, прихващането е могло да бъде извършено в много по-ранен момент, тъй като подлежащите на компенсиране насрещни вземания на страните са били еднородни и насрещни, още към момента на възникването им, респективно на настъпване на изискуемостта им. Поддържа се, че дори да се възприеме довода за погасяване по давност на вземането на ответника за връщането на аванса действително, то на още по-голямо основание следва да зачетат последиците на прихващането, тъй като така биха се намалили задълженията на несъстоятелната маса, което, при положение че не се очаква ефективното ѝ увеличаване с погасеното вземане за връщане на неусвоения аванс, категорично би било благоприятно за колективния интерес на всички кредитори на несъстоятелността. Твърди се, че в исковите производства по чл.694 от ТЗ на общо основание, е позволено да се правят възражения за прихващане, включително и с погасени по давност насрещни вземания на длъжника. Твърди се, че разпоредбата на чл.621а от ТЗ не изключва приложението на чл.371 от ТЗ, според която възражението за прихващане може да се направи до приключване на съдебното дирене в първата инстанция, когато за доказването му не се налага събирането на нови доказателства. Твърди се, че на обсъждане подлежи въпросът за преференциите и задължението за равнопоставено третиране на старите хирографарни кредитори, като в тази връзка на анализ подлежат две положения-от една страна невъзможността за реалното събиране на погасеното по давност вземане за връщане на неусвоения, поради спирането на строителството аванс, и от друга страна реалната възможност за намаляване пасива на масата, тъй като при зачитане на действието на съдебното прихващане ищецът не би получил плащане от активите, подлежащи на осребряване. Твърди се, че по този начин ще бъдат запазени интересите на останалите кредитори, с приети вземания в производство по несъстоятелност. Поддържа се, че авансово платената цена за СМР, следва да се приспадне за заплащане на изработеното дори и при прекратен договор, което разрешение не противоречи на целите на производството по несъстоятелност и следва да бъде зачетено. Оспорва се довода на ищеца, че след развалянето на договора за строителство, ответникът не могъл да се позовава на уговорения в § 5 от Допълнително споразумение №5/08.06.2012г. начин и обем на приемане на извършените СМР. Твърди се, че развалянето има действие само за напред, поради което за запазената част от облигационната връзка всички договорни клаузи запазват действието си. Твърди се, че причината за развалянето на договора, е отказът на ищеца след м.05.2012г. да предложи за приемане СМР, представляващи отделно тяло на комплекса, като всички процесни протоколи за предаване на отчетни документи за извършено строителство са с дати след сключването на Споразумение №5, поради което режимът на предлагане за приемане и за приемане на СМР е бил този уговорен в споразумението. Сочи се, че аргументите на ищеца, че отказът му да участва при подписването на акт обр.№10 за спиране на строителството не представлява недобросъвестно поведение, тъй като в закона бил предвиден ред за заместване на неявилия се участник в строителния процес, е несъстоятелен. Твърди се, че предвиденият в закона ред цели да преодолее именно недобросъвестното поведения на задължителен участник в строителството, а не да санира отказът му за оказване на необходимо съдействие. Оспорват се доводите на ищеца, че инж.Г.Витанов е бил представител на възложителя, който е имал право да приема СМР от името и за сметка на ответника. Сочи се, че клаузата на чл.3.4. от договора за строителство не придава на инж.Г.Витанов, изтъкваното от ищеца правно значение. Твърди се, че според волята на страните, приемането на СМР се извършва винаги след съвместен оглед и с изричното подписването на протокол, който следва да носи подписите на страните по договора за строителство и на другите лица, които са участвали в огледа. Твърди се, че стриктното тълкуване на цитираната клауза сочи, че присъствието, респективно подписването на протокола, от страна на инж.Витанов, не замества участието на възложителя като отделна страна. Твърди се, че инж.Витанов представлява консултанта в процеса на строителството, който по силата на чл.166 от ЗУТ задължително е сключил договор с възложителя, но това не означава, че консултантът представлява възложителя. Твърди се, че разпоредба на чл.168, ал.3 от ЗУТ не води до друг извод, тъй като тя се отнася до функциите на консултанта за осъществяване на строителен надзор. Твърди се, че консултанта подписва актовете и протоколите в процеса на строителството, но не може да излезе от функцията си на консултант и не може да замести участието на възложителя в процеса на изричното приемане на СМР, по начина, по който е бил договорен и изменен с допълнителното споразумение. Твърди се, че независимо от употребата на термина “представител“, в случая не е възникнала фигурата на прякото или косвено представителство, включваща упълномощаване или друг специфичен фактически състав. Твърди се, че аргументи в подкрепа на горния извод следват и от наличието на Допълнително споразумение №1 към договор за организация на строителството. Твърди се още, че обстоятелството, че инж.Витанов не е упълномощен да представлява възложителя при приемането на СМР, не представлява неизпълнение на негово задължение по договора за строителство. Сочи се, че ответникът, чрез свой надлежен представител, съзнателно не е подписвал протоколите за предложените за приемане СМР, защото те не са удостоверявали завършването на годен за приемане строителен обект, а имено отделно тяло от жилищната сграда. Подкрепя се становището на ищеца, че ако процесното вземане съществува, то не е погасено по давност към момента на предявяването му в производството по несъстоятелност. Сочи се, че ответникът с подписването на акт обр.№10 на 11.12.2012г. е приел извършените СМР и от тази дата е започнал да тече давностният срок. Оспорва се тезата на ищеца, че уговорката в § 7 от Допълнителното споразумение №5/08.06.2012г. за предоставянето на финансиране на по-късен етап, представлява положително отлагателно условие по отношение на договорката за продължаването на строителството след 15.07.2012г., включително при условията по § 5 от споразумението. Сочи се, че съдържанието на споразумението не установява воля на страните да не се продължава строителството след 15.07.2012г., ако не бъде предоставено допълнително финансиране, което е видно и от поведението на ищеца, който е продължил да изпълнява възложената му строителна програма, доколкото е могъл, макар да не е получил допълнително авансиране на част от цената за изпълняваните СМР. Поддържа се, че волята на страните, с оглед избягване забавянето на строителния процес, е била на по-късен етап да уточнят размер на допълнителен целеви аванс за закупуване на строителни материали и консумативи, като са изразили са намерение в бъдеще да сключат обвързващо ги споразумение. Твърди се, че това намерение няма характера на класическа обвързваща договорна клауза или на воля за сключване на предварителен договор за уговаряне на допълнително финансиране. Твърди се, че този смисъл разпоредбата на чл.303 от ТЗ е неприложима, още повече, че липсва покана за сключване на допълнително финансово споразумение. Предвид изложеното се поддържа, че продължаването на работата през месец юли, не е предпоставено от заплащането на аванса или на уточняване на неговия размер, дови напротив изрично е предвидено това да стане на по-късен етап. Твърди се, че по волята на страните, авансовото финансиране на строителството от ответника е обвързано със спазването на крайния срок и има значение за възникването на отговорността за забава на ищеца при прекратен договор, поради изпълнение. Поддържа се, че липсва обусловеност между уточняването на размера на аванса или неговото предоставяне и извършването на СМР след 15.07.2012г., съответно начина на приемането на завършените СМР. Твърди се, че непостигането на съгласие за размера на бъдещото авансиране на СМР не е скрепено със санкция и не може да бъде повод за разваляне на договора. Сочи се, че наличието на споразумение за продължаване на работата без да е уговорен аванс, е изцяло на риск на изпълнителя, като авансирането на строителството е диспозитивна възможност. Твърди се, че по аргумент от чл.266, ал.1 от ЗЗД, ако не е уговорено друго, при договорите за строителство пръв престара изпълнителят, а след приемането на работата, престара възложителят, каквато е правната ситуация при подписване на Допълнително споразумение №5. Оспорват се съжденията на ищеца, че като изцяло зависещо от волята на ответника, условието за бъдещото финансиране попада в хипотезата на чл.25 от ЗЗД. Твърди се, че условия, сбъдването на които изцяло зависи от волята на някоя от страните по сделката, са забранени от правото, тъй като се поставят под съмнение волята на страната да се обвърже, щом единствено от нея зависи дали договорът или конкретна клауза от него ще породи действие или не. Твърди се, че § 7 от Допълнително споразумение №5 не представлява условие по смисъла на чл.25 от ЗЗД, което да влияе на обвързващото действие на сделката, т.е. условие за нейното действие или прекратяване, а е уговорка представляваща част от съдържанието на сделката. Поддържа се, че доводите на ищеца относно данъчното третиране на договора, са неотносими, като от значение е само въпроса какви СМР действително за изпълнени преди спирането на строителството, полезни ли са те за ответника и каква е тяхната пазарна стойност. Сочи се, че кореспонденцията между страните и писмените доказателства, водят до извода, че възложителя е имал готовност да заплати извършените СМР, но ищецът не е оказал необходимото съдействие за това, като е пренебрегнал икономическия интерес на ответника. Оспорват се доводите на ищеца за неизправност на възложителя по договора, като се сочи, че неподаването на 10-дневни задания не води до неизпълнение на договорно задължение, тъй като след сключването на Споразумение №5, изпълнителят не е имал нужда от такива задания, защото е знаел, че трябва да предаде едно по едно всички тела на сградата, но не го е сторил. Поддържа се, че към момента на подписването на акт обр.№10 за спиране на строителството, договорът вече е бил развален, въпреки това ищецът носи гаранционна отговорност за скрити дефекти в минималните предвидени от закона срокове, които понастоящем не са изтекли. Ето защо се поддържа, че изпълнените СМР следва да се оценят в състоянието, в което се намират и да се отчете намалената им стойност в резултат на скрити недостатъци, ако има такива. Излага се становище в подкрепа на тезата на ищеца, че възложителя е поставен в поставен в забава за плащане на претендираната главница с Нотариална покана с peг.№4316, том I, акт №125, която е придружена с фактура №1082 на обща стойност 384688.50лв. и връчена на ответника на 12.09.2016г. Сочи, се че ответникът е бил поканен да плати посочената стойност на СМР, след развалянето на договора, като размерът на дължимото обезщетение за забава зависи от доказания размер на главното вземане. По отношение на оспорването на ищеца на автентичността на Допълнително споразумение №1 към договор за организация на строителството от 17.01.2012г., се заявява, че споразумението се намира в търговския архив на ответника в оригинал, като и че документът не е създаден за нуждите на настоящия процес.

В становището подадено от третото лице помагач в отговор на допълнителната искова молба се твърди, че документите въз основа, на които ищеца претендира плащане са съставени в нарушение на уговорката между страните във връзка с изпълнението и приемането на СМР, договорени с Допълнително споразумение №5. Твърди се, че въпросните приемо-предавателни протоколи от 03.09.2012г. и 13.09.2012г., потвърждават единствено, че и след сключването на споразумението №5, изпълнителят е продължил да настоява извършените СМР да се приемат от възложителя ежемесечно, като по този начин предлагал изпълнение различно от договореното. Изразява се становище за основателност на възражението за прихващане на ответника със сумата на неусвоеният аванс, като се оспорват твърденията на ищеца, че вземането на възложителя за аванс е погасено по давност. Твърди се, че ищецът, признавайки, че договорът за строителство е бил едностранно прекратен от ответника по реда на чл.87 от ЗЗД с Уведомление с изх.№16/31.10.2012г., което е породило действие считано от 16.11.2012г., приема 16.11.2017г. за крайна дата на давността на вземането за неусвоения аванс. Сочи се, че съгласно чл.116, б.“б“ от ЗЗД давността се прекъсва с предявяване на иск или възражение по отношение на вземането, като видно от представеното копие от искова молба на “Мосстрой-Варна“ АД /в несъстоятелност/ срещу “Консорциум Реми Груп“ АД с вх.№31264 от 08.11.2017г. по описа на ВОС, по което е образувано т.д.№1549 по описа за 2017г. на ВОС, под формата на особено искане е предявено материалноправно възражение за прихващане на вземането от 303336.07лв., представляващо усвоен по договора за строителство аванс. Твърди се, че с предявяване на вземането, давността по отношение на него се е прекъснала и на основание чл.117, ал.1 от ЗЗД е започнала да тече нова давност. Оспорват се доводите на ищеца за приспадането на остатъка от неусвоен аванс по договора за строителство в размер на 303336.07лв. със стойността на предявени за плащане актове обр.№19 и фактура издадени от строителя, което изявление е обективирано в Нотариална покана на нотариус Камен Костадинов, връчена на по реда на чл.47 от ГПК на 24.07.2015г. Твърди се, че въпросните актове обр.№19 за подлежащи за плащане суми, не са приети с двустранно подписани между страните протоколи, като СМР не са установени по основание и размер и по пътя на общия исков процес. Поддържа се, че при условията на развален договор, наличието на покани на изпълнителя до възложителя да приеме, съставените от първия сметки за извършени СМР, ведно с придружаващи ги фактури, не може да възроди прекратената договорна връзка, която е основанието за именно приемането на въпросните сметки. Твърди се, че след като основанието за приемането на сметките е отпаднало с разваляне на договора от възложителя, то няма законна и/или договорна причина възложителят да приема тези сметки.

В съдебно заседание ищецът, лично и чрез пълномощникът си, поддържа исковата молба и възраженията развити с отговорите на същата. Доразвива съображенията си непораждане действие на част от клаузите на § 5 от Допълнително споразумение №5 от 08.06.2012г., като сочи, че § 7 и § 8 от споразумението са недействителни, тъй като противоречат на императивната разпоредба на чл.15, ал. 1 от Закона за устройство на черноморското крайбрежие, съответно на Заповед №1533/27.04.2012г. на Кмета на гр.Варна, или в условията на евентуалност, защото е налице разваляне на споразумението, поради несбъдване на условието за допълнително финансиране. Поддържа се, че с оглед развалянето на процесния договор, с едностранно волеизявление от страна на възложителя, на 16.11.2012г., на основание на т.14.2 от договора и чл.268 от ЗЗД на заплащане подлежат всички изпълнени до момента на развалянето СМР-та, независимо дали представляват годен обект по смисъла на § 5 от Допълнително споразумение №5, без значение дали притежават качеството полезност, тъй като в договора или в закона не съществува такова изискване. Поддържа се още, че към момента прекратяване на договора, изпълнените СМР са се намирали във фактическата власт на ответното дружество, като за ищеца не съществувало договорно или законово основание да полага грижи след прекратяване на договора за консервиране на тези СМР, за запазване на полезността им и т.н., още повече, че не са наведени твърдения за конкретни недостатъци на изпълненото строителство в рамките дори на изтеклия 5-годишен срок по смисъла на чл.265 от ЗЗД. Моли за уважаване на иска и присъждане на деловодни разноски.

Ответника, чрез писмена молба поддържа доводите, оспорванията и възраженията изложени в отговорите на исковата и допълнителната молби и моли за отхвърляне на иска.

Синдикът на ответното дружество подържа становището и доводите си изложени в отговорите на исковата молба.

Третото лице помагач, чрез процесуалният си представител, поддържа изложените в писмен вид доводи и възражения.

Съдът, след като прецени събраните в процеса доказателства, поотделно и в съвкупност, и въз основа на своето вътрешно убеждение, прие за установено от фактическа страна следното:

Видно е от приетия по делото Договор за строителство от 12.11.2011г. за обект “Омега“-жилищна сграда, находяща се в УПИ II-163, кв.25 по ПРЗ на к.к.“Зл.Пясъци“-гр.Варна, че ответното дружество, е възложило на ищеца да извърши в срок до 15.05.2012г. всички необходими довършителни строителни и монтажни работи на обектите, подробно посочени в т.1.2 от договора, съставляващи отделни части от комплекс “Омега“. С т.1.3 от договора е уговорено, че възлагането ще се осъществява въз основа на съгласувани и съвместно подписани 10 дневния задания на база Приложение №1-количествено-стойностна сметка на посочените в т.1.2 обекти. Според т.2.1 от договора примерната стойност на възложеното, е 1920000лв., като окончателната стойност на СМР подлежи на поетапно уточняване при съгласуване на 10 дневните задания в съответствие с действително извършените количества и видове СМР, доказани и приети с двустранни протоколи, подписани от страните без възражения. Съгласно т.3.5 и т.3.6 от договора приемането на свършената работа, се извършва след оглед и със съставяне на констативен протокол подписан от страните и техническите лица на обекта, като протокола се описват детайлно вида количеството и качеството на извършените СМР. Отказа на възложителя да подпише протокола или неявяването му за приемане на работата, съгласно т.3.8 се удостоверява в протокола от лицето осъществяващо строителен надзор или с нот.заверен констативен протокол, като неявяването на огледа не може да се счита за мълчаливо приемане на работата. В т.3.13. от договора е предвидено, че освен протоколите по горецитираните точки, следва да се съставят и протоколите и актовете по ЗУТ и Наредба №3/31.07.2007г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството. На основание т.9.5 възложителя заплаща всички завършени СМР към момента на спирането на работата по обекта, като обема и цената на свършената работа се установява с подробни количествени сметки, документи за извършени разходи по строителството от изпълнителя, приемо-предавателни протоколи и други протоколи. В посочената точка е предвидено и задължение за изпълнителя да възстанови неусвоения аванс към датата на спиране на обекта. В раздел Х от договора са предвидени последиците при спиране на работата по вина на всяка от страните, или по обективни причини. В раздел ХIV от договора за уредени различни хипотези на разваляне и прекратяване на договора, и по конкретно по взаимно съгласие обективирано в писмена форма на основание т.14.1, както и съгласно т.14.2 при забавено изпълнение с повече от 30 календарни дни, изправната страна може да прекрати едностранно договора с писмено предизвестие, като даде подходящ срок за изпълнение на другата страна, който не може да бъде по къс от 15 работни дни. При прекратяване в хипотезата на т.14.2, изпълнителя има право да получи, стойността на всички извършени от него СМР, към момента на развалянето на договора намалена с дължимите от него неустойки, като следва да възстанови на възложителя и неусвоеният аванс.

По делото са приети преписи от Допълнителни споразумения от №1 до №4 към договора, подписани в периода 12.01.2012г.-002.05.2012г., ведно със съответните Приложения-количествено стойностни сметки за СМР.

С Допълнително споразумение №5 от 08.06.2012г., препис от което е приет по делото, страните са постигнали съгласие, че размера на преведените аванси от възложителя в полза на изпълнителя е 934000лв., без ДДС, като във връзка с анекс от 02.05.2012г. са преведени допълнително 245000лв., без ДДС и за завършване на вертикална планировка в зона “Омега-Палма“ е преведен допълнителен аванс от 25000лв., без ДДС. Общата сума на преведените аванси по договора, е 1204000лв., без ДДС, а приетата към 31.05.2012г., с 27 бр. сметки и протоколи, работа е на стойност 2395059.34лв., без ДДС, като от същата е приспаднат аванс в размер на 559601.90лв., без ДДС и е останал аванс за усвояване в размер на 644398.10лв., без ДДС. Задържаните суми за добро изпълнение са в размер на 453613.89лв. Към момента на подписване на споразумението изпълнените и приети СМР по сметки №№ 23, 24, 25, 26 и 27, като обща стойност за плащане е в размер на 171001.59лв., като същите следва да се заплатят на два транша-100000лв. на 08.06.2012г. и 71001.59лв. в тридневен срок след съставяне на Акт обр.19 за вертикална планировка в зона “Омега-Палма“. Към момента на подписване на споразумението частично са изпълнени СМР, описани в сметки №№ 28, 29, 30 и 31 на обща стойност 341062.03лв., без ДДС, от която възложителят не следва да удържа суми за добро изпълнение и която сума ще бъде погасена, чрез приспадане от размера на неусвоеният аванс от 644398.10лв., без ДДС. След извършване на посоченото приспадане размера на неусвоеният аванс се променя на 303336.07лв., без ДДС. Съгласно § 5 от допълнителното споразумение, считано от 01.06.2012г., страните са договорили преустановяване на практиката за приемане на СМР в различни участъци на обекта с междинни актове, като занапред ще се предават, респективно след предварително съгласуване с възложителя, ще се приемат конкретни обекти /тела/, след пълното им завършване, с нарочен Акт за извършени СМР. С § 5.1 и § 5.2 от споразумението е предвидено, че 45 % от предявената сума с акта, ще се приспада от полученият и неусвоен аванс, а 55 % ще се заплащат след удържане от възложителя на гаранция за добро изпълнение в размер на 15 % от актуваните суми. Съгласно § 7 от споразумението във връзка с продължаване на изпълнението на СМР след 15.07.2012г., с оглед избягване на забавянето на строителният процес, страните са договори подписване на ново допълнително споразумение, с което да уточнят размер на аванса необходим за закупуване на съответните материали и консумативи. В § 8 от споразумението е предвидено, че изпълнителя ще носи пълната материална и административна отговорност за възможни наказателни актове относно извършване на СМР в периода 15.05.2012г.-15.10.2012г.

Видно от приетите делото преписи от Писмо №07-261 и Писмо №07-261-2, двете от 27.07.2012г., съдържащи изявления на ищец, адресирани до ответника, че първия е заявил необходимостта от последващо финансиране и от изготвяне на график за извършване на работата от други изпълнители, на които възложителя в нарушение на договора, е възложил строителство в същия обект. С второто писмо ищецът, се е позовал на нарушение на чл.1.1 от договора и е заявил, че считано от 27.07.2012г. разваля Споразумение №5 от 08.06.2012г., поради неизпълнение на задълженията по основния договор.

В Писмо изх.№8 от 13.08.2012г. съставено от ответника, освен отговор на повдигнати въпроси от страна на ищеца, се съдържа и искане на възложителя до изпълнителя за изготвяне на конкретен план на изпълнение в срок до 25.10.2012г. на минималната програма, предмет на Анекс №4, както и за представяне на предвидените в договора доказателства за регистрацията на ищцовото дружество в Строителната камара и застрахователни документи, като в противен случай ще бъде започната процедура по прекратяване на договора.

В отговор с Писмо изх.№08-276 от 20.08.2012г. изпълнителят е уведомил възложителят, че му дължи сумата от 340210.43лв. за извършени СМР до Сметка №31.

По делото са приети преписи от изготвени от изпълнителя Актове обр.19 с №134, 139, 140, 141, 142, 143, 144, 147, 148, 149, 150, 151, 152, 153 и 154, и съответстващи им Сметки обр.22 с №№34, 38, 39, 40, 41, 42 и 43, които са предадени на представители на инвеститорският контрол-”Агенция за строителство и архитектура” ООД-гр.Варна на 03.09.2012г., на 13.09.2012г., на 12.11.2012г. и на 30.11.2012г.

С Уведомление от 31.10.2012г., получено на 01.11.2012г., препис от което е приет по делото, ответника е уведомил ищеца, че в съответствие с т.14.2 от договора, поради неизпълнение в срок на поетите задължения от изпълнителя, възложителя дава допълнителен 15 дневен срок за изпълнение, след което и при липса на такова, ще счита договора за развален. С уведомление е отправена покана до ищеца да се яви на среща на 16.11.2012г. за предаване на строителната документация, определяне на размера и стойността на извършената работа до момента на разваляне на договора и за уточняване на реда за окончателно уреждане на финансовите отношения на страните.

От представения препис от Констативен протокол от 16.11.2012г., акт.№187, том I, рег.№4988/2012г. на Нотариус с рег.№192, се установява, че на посочената дата в 15.00 часа, е проведена среща между представители на страните по договора, на която са дискутирани въпроси по изпълнението, съответно неизпълнението на задълженията по договора. В протокола се съдържа изявление на представител на ответника, че находящите се в същия количествени сметки с номера от 32 до 39, не са подписани от възложителя, тъй като отразените в същите работи не са приети от него.

Установява се от Констативен протокол №199, том I, peг.№2364/16.11.2012г. на Нотариус с рег.№520, че на 16.11.2012г. в 16.15 часа, е проведена среща между страните по договора, с участието на представител на фирмата осъществяваща инвеститорски контрол, на която среща на управителят на ответното дружество са връчени препис от Сметка обр.22 №40, ведно с Актове обр.19 с №№ 143 и 144, както и Сметка обр.22 №41, ведно с Актове обр.19 №№ 145, 146 и 147.

С Нотариална покана от 29.11.2012г., ищеца е предявил за плащане на ответника количествено стойностни сметки с номера от 32 до 41, на обща стойност от 278671.02лв., както е претендирал и плащане на допълнителни СМР на стойност 35880.46лв., на задържани гаранционни суми в размер на 414381.79лв., на неустойки за забава и за неизпълнение в общ размер от 427867.12лв. или общо сумата от 1156800.39лв.

Видно е от съдържанието на изготвен от ответника Отговор от 03.12.2012г. на получена от него Нотариална покана от 29.11.2012г. от ищеца, че възложителя е отказал плащане на претендираната от изпълнителя стойност на СМР в размер на 278681.02лв. като се е позовал на непредаване на работата по предвидения ред в Допълнително споразумение №5 от 02.06.2012г., както и че е отправена насрещна покана за явяване на 11.12.2012г. в кантората на Нотариус с рег.№192 за подписване на съставения Акт обр.№10 за спиране на строежа. установява се от представената товарителница, че посочения по-горе отговор, е получен от изпълнителят на 06.12.2012г.

С Нотариална покана от 10.12.2012г. с рег.№5354, том 2, акт 7 на Нотариус с рег.№192, ищеца е уведомил ответника, че поради допуснати съществени нарушения на договорните задължения от страна на възложителя, изпълнителят отказва да подпише Акт обр.10 за спиране на строежа, тъй като този акт има за цел да увреди интересите на му.

По делото е приет препис от Акт за установяване на състоянието на строежа при спиране на строителството, от който се установява, че на 11.12.2012г., поради отсъствие на представител на изпълнителя, възложителя, в присъствието на лицата упражняващи строителен контрол и проектантите, са съставили Акт обр.10 за спиране на строителството, в който подробно са описали извършените СМР в процесният обект, с посочване на процентната степен на завършеност на всяка една работа, както и тези СМР, които не са извършени в цялост за да се до пълно изпълнение на възложеното. В протокола се съдържа и описание на некачествено изпълнени работи, а именно затворени отвори срещу конденз в дограмата, некачествено полагане на минерална мазилка по фасади и недобро изпълнение на ламаринени шапки по борд и комини. Съдържа се още констатация, че за консервиране на строежа, не са необходими допълнителни проекти и доставка на машини и съоръжения, като е отправена препоръка единствено за обезопасяване на стълбища EFG и покриване на металната конструкция с полиетилен, с цел предпазване от атмосферни влияния. Така изготвения акт е подписан за строителя по реда на чл.170, ал.2 от ЗУТ от Главния архитект на Варна.

От приетия препис от Констативен протокол акт №10, том II, рег.№5367/2012г. на Нотариус с рег.№192, се установява, че изпълнителят не се явил за подписване на Акт обр.10 за спиране на строителството.

Видно от Нотариална покана с нот.заверка от 23.12.2014г. на Нотариус с рег.№520, получена на 05.01.2015г., ищеца е предявил за плащане на ответника фактура №0100002329/17.12.2014г. за СМР по количествено стойностни сметки с №№32, 33, 35, 36, и 37, и фактура №0100002328/17.12.2014г. за дължима неустойка. С поканата е поискано предоставянето на подписани от възложителя Сметки с №№34, 38, 39, 40 и 41 на обща стойност от 275189.46лв., изпълнението по които е прието от инвеститорския контрол, като се претендира и плащане на допълнителни СМР на стойност 35880.46лв., на задържани гаранционни суми в размер на 340210.42лв., на неустойка за неизпълнение в размер от 400000лв. или общо сумата от 1051280.34лв.

Установява се от представения препис от Нотариална покана с нот.заверка от 07.07.2015г. на Нотариус с рег.№520, получена на 24.07.2015г., че ищеца отново е поискал от ответника плащане по фактура №0100002329/17.12.2014г. за СМР по количествено стойностни сметки с №№32, 33, 35, 36, и 37, и фактура №0100002328/17.12.2014г.

С Нотариална покана, със заверка от 30.08.2016г., която е връчена на ответника на 12.09.2016г., изпълнителят е представил изготвената от него обща инвойс фактура №0000001082 за извършени и актувани СМР на стойност 384688.50лв., с ДДС по сметки с №№ 34, 38, 39, 40, 41, 42 и 43.

Установява се от приетите по делото Договор за организация на строителството от 07.12.2011г., ведно с Допълнително споразумение №1 от 17.01.2012г., че ответника е възложил на ”Агенция за строителство и архитектура” ООД-гр.Варна, да го консултира в процеса на изграждане на процесния обект, да осъществява инвеститорски контрол и да координира строителният процес.

Видно е от Заповед №1533/27.04.2012г. на Кмета на гр.Варна издадена на основание чл.15, ал.1 от ЗУЧК, че за периода 15.05.2012г.-15.10.2012г. е забранено извършването на строителни дейности на територията на к.к.“Златни пясъци“.

Установява се от приетия препис от Удостоверение за смърт издадено от Тагански отдел на ЗАГС Москва, Русия, че Игор Еременко е починал на 07.10.2014г.

В проведено на 10.05.2018г. о.с.з. е прието за безспорно между страните и ненуждаещо се от доказване, че сключеният на 12.12.2011г. договор за СМР на обект “Омега“, е развален с едностранно волеизявление от страна на възложителят-ответник, считано от 16.11.2012г.

От заключението на вещото лице по ССч.Е, което се кредитира от съдът, като компетентно дадено и неоспорено от страните, се установява, че фактура №2329 от 17.12.2014г., инвойс фактура №1082 и фактура №2658 от 04.10.2016г. са осчетоводени от ищеца, като са включени в дневниците за продажби през съответните им периоди. Вещото лице не е съумяло да установи дали посочените фактури са осчетоводени от ответника, но по данни от НАП, същите не са включвани в дневниците за покупки на “Мосстрой Варна“ АД и не е ползван данъчен кредит по тях. Според заключението няма данни към тези фактури при ищеца да са осчетоводени кредитни известия, като към фактура №1082/12.09.2016г. е налице осчетоводен протокол за анулирането ѝ, като по този начин стойността по тази фактура е 0.00лв. Изчислената от в.л. мораторна лихва върху общото задължение по фактурите от 384688.50лв., за периода от 04.10.2016г. до 22.06.2017г. е в размер на 27999.02лв. Вещото лице е дало заключение в табличен вид за извършените плащания по всички съставени от ищеца 43 броя Сметки обр.22, ведно със 153 броя Приемо-предавателни протоколи обр.19, както и чий подпис носят същите

Според заключението на вещото лице инж.И.К. по назначената първоначална СТЕ, което се цени от съдът като обективно и компетентно дадено, всички СМР КП-актове обр.19 от №132 до №147 са изпълнени по вид, количество и обем, а стойността им /без ДДС/ съответства на включената в съответните им сметки обр.22 с от №32 до №41. След направени изчисления по контролни измервания и сравняването им с описаното във въпросните СП-актове обр.19, в.е. е установило, че проверените СМР съответстват на описаните от строителя количества в съставените и подписани едностранно от него актове, поради което е приело, че количествено всички СМР по тези актове, съответстват на реално изпълненото. При огледа вещото лице е констатирало добро качество на изпълнените СМР, като е уточнило, че част от актуваните дейности са скрити работи, които според наличните актовете са приемани с добро качество-иначе нямаше да има актове. Констатирало е още, че не са налице изпълнени СМР в отклонение със строителната документация, т.е. в отклонение с проекта и възложеното. Към днешна дата част от изпълнените на обекта СМР, са с видими недостатъци, но според в.л. те не се дължат на некачествени или недобросъвестно изпълнени строителни дейности. Налични са повреди, причинени от вандалски действия на външни лица, като монтираната дограма е с лошо качество, но според наличната документация, изпълнител на това СМР, не е ищецът. Според в.л. до издаване на Акт обр.15 за обекта консервирането на същия е ангажимент на строителя, но в случая договорът е прекратен и строежът е преминал във фактическо владение на възложителя на 16.11.2012г., поради което от тази дата охраната и консервирането за опазване на обекта е задължение на собственика. Строителят е извършил минимална консервация за предпазване на строежа от природни въздействия, които обаче предвид големия срок не са достатъчни за опазване на обекта в отделни негови части от чисто техническа гледна точка. В обобщение вещото лице е приело, че стойността, посочена във всички КП-актове обр.19 за разплатените СМР по сметки обр.22 от №1 до №29 и КП-актове обр.19 от №1 до 129 и за неразплатените приети и неприети СМР по сметки обр.22 от №32 до №43 и съответните им КП-актове обр.19 от №132 до №154, са извършени и налични на обекта е достоверна и реална, тъй като единичните цени по видове дейности, съответстват на КСС по договора за строителство и допълнителните споразумения, а за част от допълнително изпълнените-на единичните цени по оферираните КСС, разменяни между страните в хода на строителството. Общата стойност на неразплатените до момента СМР по изготвената справка е 621848.17лв., без ДДС. В о.с.з. вещото лице е уточнило, че 90 % от изпълнените, са с прекрасно качество и 10 % имат видими дефекти.

Установява се от заключението на вещото лице инж.С.К. по назначената допълнителна СТЕ, което съдът кредитира като обективно, компетентно и добросъвестно дадено, че СМР предмет на сметки обр.22 от №34 и от №38 до №43, и съответните им актове обр.19 №134 и от №139 до №154, са изпълнени с добро качество, като тяхната обща стойност възлиза на 382211.81лв., с ДДС. Стойността на изпълнените СМР включени в сметки обр.22 с №№32, 33, 35 и 37 съответно по актове обр.19 №№132, 133, 135, 136 и 138, възлиза на 229269.14лв. В о.с.з. вещото лице е пояснило, че стойността на СМР включени в Сметка обр.22 №36 е в размер 108035.25лв., без ДДС, като ако същата бъде прибавена към сбора вече посочените сметки, общата стойност възлиза на 358911.44лв. Уточнило е още, че използвания в писменото заключение термин “фрапиращи разминавания“ има за цел да опише констатираните от него минимални разлики между актуваното и изпълненото, примерно в баните има разминавания от порядъка на 2 см по-къса в дължина, но са сметка на това, височината е с 2-3 см повече от тази, която е описана, като тези отклонения се компенсират и не влияят по никакъв начин на крайния резултат

В показанията си, разпитаната по искане на ищеца, свидетелка В. Я. Л., която работи като главен счетоводител в ищцовото дружество, сочи, че на проведена през лятото на 2012г. среща между страните по договора, представителят на изпълнителя, е следвало да предаде документи на представител на възложителя, но поради възникнал конфликт, това не било осъществено. Сочи, че документите ѝ били предадени, като от своя страна, тя ги предала на госпожа Л., която обичайно получавала документи от името на възложителя. Сочи, че единият от документите представлявал писмо, с искане за уточняване на взаимоотношения за финансиране и за допълнителни споразумения за довършване на обекта. Сочи, че вторият документ бил Уведомление от 27.07.2012г., с искане за уточнение на графиците, с допълнително наетите подизпълнители и искане за подписване на споразумение, последващо вече сключеното Споразумение №5.

Ищцовият свидетел Н. А. К., в показанията си сочи, че има качеството член на Съвета на директорите на ищцовото дружеството от самото му създаване. Сочи, че между страните по договора имало уговорена среща през лятото на 2012г. в хотел “Палма“. Сочи, че когато пристигнал на мястото на срещата, установил, че тя фактически не се е състояла, поради възникнал конфликт. Сочи още, че е видял св.Л. да носи документи за връчване на възложителя, но не знае дали те са предадени.

По делото е представена кореспонденция межди страните по договора, която няма пряко касателство с изпълнението на същия, но свидетелства за влошени отношения между техните представители.

Въз основа на установеното от фактическа страна, съдът достигна до следните правни изводи:

По допустимостта на иска:

С Решение №409/22.06.2017г. по т.д.№1260/2016г. на ВОС по отношение на ответника е открито производство по несъстоятелност, като на 14.08.2017г. в TP е публикуван списъка с приетите от синдика и предявени в срока по чл.685 ал.1 от ТЗ вземания, в който е включено вземане на ищеца в размер на 384688.50лв. за извършени СМР по Договор за строителство от 12.11.2011г. и в размер на 27945.70лв., представляваща мораторна лихва върху главницата за периода от 04.10.2016г. до 22.06.2017г. След подадени възражения с определение от 24.10.2017г. по т.д.№1260/2016г. на ВОС, горепосоченото вземане е изключено от списъка на приетите от вземания, като определението е обявено в TP на 24.10.2017г. Ето защо за ищеца е налице правен интерес от предявяване на настоящия положителен установителен иск за установяване на вземанията, срещу длъжника, като исковата молба е депозирана в рамките на преклузивния срок по чл.694, ал.6 от ТЗ.

С оглед горното, иска се явява допустим и следа да се разгледа по същество.

По основателността на иска:

С оглед фактическите твърдения на страните и премета на предявените претенции, ищеца следва да установи, че страните са обвързани от договор за строителство, с предмет възлагане от ответника на извършването от ищеца на СМР, който се подчинява на правилата на чл.258 и сл. от ЗЗД и че е изпълнил точно и качествено възложеното, както и какъв е размера на дължимото възнаграждение, респективно на дължимостта и размера на претендираното обезщетение за забава.

Безспорно в случая, страните са сключили от Договор за строителство от 12.11.2011г. за обект “Омега“-жилищна сграда, находяща се в УПИ II-163, кв.25 по ПРЗ на к.к.“Зл.Пясъци“-гр.Варна, който видно от съдържанието и предмета му, съдържа съществените елементи на договор за изработка, за който са приложими разпоредбите на чл.258 и сл. от ЗЗД. Според процесния договор ищеца има качеството на изпълнител, а ответника на възложител, поръчващ извършването на определени СМР, срещу задължението за заплащане на възнаграждение на първия.

Едни от спорните въпроси по делото, са дали страните надлежно са изпълнявали задълженията си по договора или някоя от тях има качеството на неизправна страна, респективно надлежно ли е упражнено правото за разваляне договора. Като тук е мястото да се посочи, че спора относно момента на прекъсване на облигационната връзка, е преодолян в хода на процеса, като за безспорно е прието, че това е дата 16.11.2012г.

По отношение на изправността на страните следва да се има в предвид, че с подписване на Допълнително споразумение №5 от 08.06.2012г., първоначалните клаузи относно срока за изпълнение до 15.05.2012г. и за начина /обема/ на приемане на извършената работа, са загубили значение. С посоченото споразумение е преустановена практиката за приемане, с междинни актове на извършена работа в различни участъци на обекта, като занапред следва да се предават, респективно да се приемат конкретни обекти /тела/, след пълното им завършване, с нарочен Акт за извършени СМР. Със споразумението е удължен срока за изпълнение на предмета на договора, като е предвидено продължаване на строителните дейности и след 15.05.2012г. и подписване на ново допълнително споразумение, с което да се уточни размер на аванса, необходим за закупуване на съответните материали и консумативи.

Възражението на ищеца за частична нищожност на Допълнително споразумение №5, се явява основателно, доколкото част от съдържанието на същото влиза в противоречие със ЗУЧК и горепосочена заповед на Кмета на гр.Варна, забраняващи строителни работи в територията, в която е изграждана процесната сграда, през периода 15.05.2012г.-15.10.2012г. Ето защо § 7 и § 8 от споразумението се явяват нищожни и не обвързват страните, като останалите клаузи на споразумението не се влияят от това обстоятелство. Неоснователни са обаче доводите за разваляне на въпросното споразумение с едностранно волеизявление от страна на изпълнителя, поради допуснати нарушения на договора от страна на възложителя. Това е така защото на разваляне по смисъла на закона, подлежи цялата облигационна връзка, а не само отделни части от нея. Макар и обективирано в самостоятелен документ, споразумението е неразделна част от основания договор и не подлежи на отделно разваляне. Да се приеме противното, би означавало да се позволи на страните по един договор, да прекратяват части от него, които не са в техен интерес и за запазват други, които ги ползват, което очевидно не е целта на закона.

От друга страна с процесното споразумение не са променени и са запазили действието си уговорките относно реда за възлагане на видовете и обеми работа-чрез съгласувани и двустранно подписани 10 дневни задания на база количествено стойностна сметка, и реда за приемане на изпълнените СМР-след оглед и с изготвяне на констативни протоколи, носещи подписи на всяка от страните и техническите лица на обекта. Запазен е и реда за оформяне на констативен протокол, при отказ на възложителя да го подпише или при неявяване за приемане на работата, като изрично е предвидено, че неявяването на огледа не може да се счита за мълчаливо приемане на работата.

В случая от данните по делото се установява, че след подписване на доп.споразумение №5 и отпадане на забраната за строителството на 15.10.2012г. до прекратяване на действието на договора, ищецът не е изпълнил изискването за завършване в цялост на определен самостоятелно обособен обект /тяло/, който да предложи за приемане, като дори в даден момент е преустановил работата, а вместо това е настоявал за плащане по старите правила. Същевременно не се установява ответника да е изпълнил задължението си да изготвя 10 дневни задание за извършване на СМР, както и да участва пълноценно в преговори и подписване на анекс, с цел дофинансиране на възложеното, т.е. не е осигурил нужното съдействие за да е възможно изпълнението. В тази връзка, следва да се посочи, че неоснователни се явяват доводите на защитата, че след определяне на новия начин за завършване и предаване на изработеното, не е било необходимо изготвяне на задание, тъй като изпълнителя, е разполагал с необходимата строителна документация. Предвид мащаба и обема на процесния обект, очевидно е възможно приоритетното завършване на някое или няколко обособени тела, като от волята на възложителя, зависи по кое от тях да се работи преимуществено. Ето защо необходимостта от изготвяне на задание и допълнително финансиране, не е отпаднала.

С оглед горното се налага извода, че всяка една от страните е допуснала неизпълнение на предвидените в договора едновременно дължими насрещни задължения, респективно се явява неизправна. Имено поради това обстоятелство, обаче не е налице пречка да се упражни правото за разваляне процесната облигационна връзка, с едностранно изявление, от която и да е от страните. В случая от отправените насрещни волеизявления и от фактическите действия на страните, обективирани в гореописаните множество констативни протоколи и кореспонденция, е видно, че страните са изпаднали в негативна спирала на безрезултатни преговори и взаимни нападки, което по същество сочи, че те не желаят запазването на договора. В този смисъл съществуването на договора е безполезно, нещо повече тази незаинтересованост е нетърпима от правото, тъй като щом страните не искат да изпълнят, те няма да са склонни и да преуредят отношенията си, чрез ново съглашение, както между впрочем са се развили процесните отношения. Ето защо се налага извода, че процесния договор е развален, с изявлението на възложителя, отправено с нотариална от покана до изпълнителя, получена от втория на 01.11.2016г., считаното изтичане на визирания в поканата 15 дневен срок, т.е. от 16.11.2012г. Неспазването, при формиране на волеизявлението за развяване на договора, на уговорения от страните начин за определяне на срока в работни, а не календарни дни, не е пречка за прекъсване на облигационната връзка, тъй като в случая, изначално е налице отклонение от нормалното развитие на договора.

На следващо съдът приема, че описания начин на прекъсване на облигационната връзка между страните, има характер на отказ от договора, съответно че по аналогия приложение, следва да намери разпоредбата на чл.268 от ЗЗД, според която при започнато изпълнение, възложителя дължи на изпълнителя, заплащане на направените разходи, извършената работа и печалбата, която той би получил от изпълнението на работата. За пълнота следва да се отбележи, че правилото на чл.88, ал.1, пр.1 от ЗЗД, според която развалянето на договор има обратно действие, е неприложимо по отношение на процесния договор, тъй като е налице изключението визирано в пр.2 на същата правна нормата, а именно договор с продължително изпълнение.

По изложените съображения съдът намира, че възложителят дължи заплащането на стойността на всички извършени от изпълнителя СМР на обекта, без значение от предвидената в допълнително споразумение №5 степен на завършеност и спазване на реда за приемане на работата, тъй като с разваляне на договора, приложимостта на въпросните уговорките, е отпаднала.

По отношение на обема и качеството на свършената работа, следва да се ценят констатациите в изготвения от възложителя и лицата упражняващи технически контрол, Акт обр.10 за спиране на строителството, като и съдържанието на съставените от изпълнителя актове за свършени работи и количествено стойностни сметки, чиято достоверност бе подкрепена от двете заключения на СТЕ. Според посочените документи и най-вече съгласно експертните заключения, актуваните от изпълнителя СМР, са изпълнени, като тяхното качество е било добро и не е налице отклонение от възложената работа. В подкрепа на този извод, е и факта, че в съставеният от самия възложител Акт обр.10 за спиране на строителството от 11.12.2012г., т.е. непосредствено след разваляне на договора, почти не съдържат констатации за некачествено строителство. Наред с това констатираните недовършени работи, са ирелевантни, доколко на плащане подлежи всичко свършено до прекратяване на действието на договора, без да се държи сметка за степента на завършеност, с оглед възможността довършителните работи да се извършат в пълен обем, в по късен момент. В този смисъл извършените СМР са и полезни, като последващото им състояние, е без значение. Дори обаче да не се сподели този извод, следва да се има в предвид, че както от съдържанието на цитирания Акт обр.№10, така и от заключението на първоначалната СТЕ, се установи, че към момента на спиране на строителните работи, не е било необходимо предприемането на допълнителни проектни и консервационни работи за съхраняване на свършеното. Което води извода, че при желание възложителя, е могъл по всяко време да продължи изграждането на обекта, при използване на вече направеното. Ето защо изпълнените СМР от ищеца имат качеството на полезни и тяхната стойност се дължи в пълен обем.

Относно стойността на изработеното, съдът приема, че следва да се ползва заключението на вещото лице по допълнителната СТЕ, което не е оспорено от страните и косвено се подкрепя от заключенията на ССч.Е и на първоначалната СТЕ. Според уточненото в о.с.з. заключение от вещото лице Кавеев, общата стойност на СМР включени в сметки обр.22 с №34 и от №38 до №43, и съответните им актове обр.19 с №134 и от №139 до №154, възлиза на 382211.81лв., с ДДС и общата стойност на изпълнените СМР включени в сметки обр.22 с №№32, 33, 35, 36 и 37, съответно в актове обр.19 с №№132, 133, 135, 136, 137 и 138, възлиза на 358911.44лв., с ДДС, като сбора от двете групи сметки е равен на сумата от 741123.25лв., с ДДС. Определения с Допълнително споразумение №5 от 08.06.2012г., размер на неусвоен аванс, който се е намирал в разположение на изпълнителя, е 303336.07лв., без ДДС, или 364003.28лв., с ДДС. Така посочената сума е предвидена целево за заплащане на извършената работа по процесния договор, респективно същата следва да бъде приспадната от дължимото възнаграждение, като следва да се има в предвид, че според заключението на ССч.Е, ответника не е извършил разплащания по гореописаните количествено стойностни сметки. Разликата между двете суми възлиза 377119.97лв. и това е размера на дължимото възнаграждение на изпълнителя.

Доводите на ответника, че размера възнаграждение не се дължи в пълен обем предвид уговореното с § 6 от Споразумение №5 право на задържане на 15 % от стойността на СМР до въвеждане в експлоатация на обекта, като гаранция за добро изпълнение, са неоснователни, тъй като след прекратяване на действието на договора, посочената клауза е загубила действие.

Съдът намира за неоснователно възражението на ответната страна, че в случая не е възможно прихващането на неусвоеният аванс с възнаграждение за свършената работа, тъй като основание чл.645, ал.4 от ТЗ, същото би било недействително по отношение кредиторите на несъстоятелността. В разглеждания казус не е налице типично прихващане на насрещни задължения, а усвояване на предварително предадена сума, като дължимо възнаграждение за свършена работа, което е настъпило в резултат от изработване на по-голям обем възложени работи, съответно на по-висока стойност от авансово разплатените. Наред с това авансово внесеното възнаграждение, не се е намирало без основание у изпълнителя, а след прекъсване на облигационната връзка, не се е достигнало и до хипотеза на получено на отпаднало основание, тъй като както вече се посочи, развалянето на процесния договор няма обратно действие и към този момент процесните СМР, вече са били изпълнени и възнаграждението за тях, е било дължимо.

Неоснователно се явява и възражението за прихващане на дължимото възнаграждение със сумата от неусвоен аванс, с оглед факта, че стойността на дължимото възнаграждение за изпълнени СМР, предвид развалянето на договора, значително надхвърля тази на аванса, който освен това е послужил и за частично погасяване на дълга на възложителя към изпълнителя.

Възражението на ответника за погасяване на задължението за заплащане СМР по давност, е неоснователно, с оглед обстоятелството, че най ранната дата, от която би могло да се претендира плащане, е момента на прекратяване на договора за строителство или 16.11.2012г. Предвид характера на вземането, по отношение на същото е приложим общия 5 годишен давностен срок, който в случая изтича на 16.11.2017г. Най- късния момент, в който следва да се счете, че ищеца е предявил вземането си, е датата на подаване на вземането в производството по несъстоятелност на ответното дружество, която е 19.07.2017г. и към тази дата посоченият давностен срок не е бил изтекъл.

В заключение съдът, намира, че претенцията за установяване на дължимостта на предявеното в несъстоятелността вземане за възнаграждение за изпълнени СМР по договор от 12.11.2011г., е основателна и следва да бъде уважена до размера от 377119.97лв., а за разликата над тази сума до претендираните 384688.50лв., следва да се отхвърли като неоснователна.

С оглед формиране на горните изводи, ирелевантни се явяват останалите доводите на страните, доколкото те няма да повлияят на крайния изхода на спора, поради което същите не следва да бъдат обсъждани.

По отношение на претенцията за забава:

В хипотеза на развален договор за изработка, т.е. при липса на определен или определяем падеж, изискуемостта на задължението за плащане на цената на СМР, възниква след получаването на покана от длъжника. С нотариалната покана, със заверка от 30.08.2016г., която е връчена на ответника на 12.09.2016г., изпълнителят е предявил счетоводните документи, обективиращи процесното задължение, като е изискал плащане на дължимите суми в три дневен срок от получаването. Така определения срок е изтекъл на 15.09.2016г., след която дата ответника се намира в забава, като доказателства за плащане от негова страна не са ангажирани. Изчислен от съда, с помощта на калкулатор на законна лихва, размерът на обезщетението за забава върху основателния размер на главницата от 377119.97лв. за претендирания период от 04.10.2016г. до 22.06.2017г., възлиза на 27445.95лв. Ето защо претенцията за установяване на дължимостта на мораторна лихва за периода от 04.10.2016г. до 22.06.2017г. се явява основателна и следва да бъде уважена за сумата от 27445.95лв., като за разликата до претендираните 27945.70лв., следва да се отхвърли.

На основание чл.78, ал.1 от ГПК и в съответствие с направеното искане, в полза на ищеца се дължат деловодни разноски съразмерно на уважена част от иска и съобразно с представените доказателствата по делото за извършването им /в общ размер на 4075лв./. Изчислени и по посочения начин полагащите се на ищеца разноски, са в размер на 3995.32лв.

По аргумент от нормите на чл.694, ал.2 от ТЗ и чл.78, ал.6 от ГПК, ответникът следва да бъде осъден да заплати по сметка на съда дължимата за производството по уважената част от иска държавна такса, чиито размер е 4045.66лв. На основание разпоредбата на чл.694, ал.7, изр.3 от ТЗ, ищецът следва да заплати държавна такса, съобразно отхвърлената част от иска, чиито размер е 80.68лв.

Мотивиран от изложеното, съдът

Р Е Ш И :

ПРИЕМА за установено по отношение на “Мосстрой-Варна“ АД /в несъстоятелност/, с ЕИК 103850624, със седалище и адрес на управление: гр.Варна, м-ст “Св.Никола“ №60, синдика и кредиторите на несъстоятелността на “Мосстрой-Варна“ АД /в несъстоятелност/, с ЕИК 103850624, съществуването на неприето в производството по несъстоятелност вземане в размер на 404565.92лв., от които 377119.97лв., с вкл. ДДС, представляващи цена на строително-монтажни работи по Договор за строителство от 12.11.2011г. за обект “Омега“-жилищна сграда, находяща се в УПИ II-163, кв.25 по ПРЗ на к.к.“Зл.Пясъци“-гр.Варна, описани в сметки обр.22 с №№ №№34, 38, 39, 40, 41, 42 и 43, и 27445.95лв., представляващи лихва за забава върху главницата за периода от 04.10.2016г. до 22.06.2017г., като ОТХВЪРЛЯ иска за разликата до пълния предявен размер от 412634.20лв. или за сумата от 8068.28лв., от която 7568.53лв.-главница и 499.75лв.-мораторна лихва.

ОСЪЖДА “Мосстрой-Варна“ АД /в несъстоятелност/, с ЕИК 103850624, със седалище и адрес на управление: гр.Варна, м-ст “Св.Никола“ №60, да заплати на “Консорциум Реми Груп“ АД, с ЕИК 103097870, със седалище и адрес на управление: гр.Варна, ул.“****“ №42, вх.Б, ет.1, оф.1, представлявано от Р. И. Х., сумата от 3995.32лв., представляваща деловодни разноски.

ОСЪЖДА “Мосстрой-Варна“ АД /в несъстоятелност/, с ЕИК 103850624, със седалище и адрес на управление: гр.Варна, м-ст “Св.Никола“ №60, да заплати в полза на Държавата, по сметка на Варненски окръжен съд, сумата от 4045.66лв., представляваща дължимата за производството по уважения иск държавна такса.

ОСЪЖДА “Консорциум Реми Груп“ АД, с ЕИК 103097870, със седалище и адрес на управление: гр.Варна, ул.“****“ №42, вх.Б, ет.1, оф.1, представлявано от Р. И. Х., да заплати в полза на Държавата, по сметка на Варненски окръжен съд, сумата от 80.68лв., представляваща дължимата за производството по отхвърления иск държавна такса.

Решението е постановено при участието на трето лице-помагач на страната на ответника ”Инфинит Уелт Кепитъл“ ИНК, дружество, учредено и регистрирано в Република Маршалови острови, под фирмен №47367, със седалище и адрес на управление: ул.“Димокриту“ №15, Комплекс Панеретос Елиана, Офис №104, ПК 4041, Лимасол, Кипър, представлявано от Мариа Коковина Пароиоти.

Решението подлежи на въззивно обжалване пред Апелативен съд Варна в двуседмичен срок от съобщаването на страните.

ОКРЪЖЕН СЪДИЯ: