О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

№………/…...06.2018г.

ВАРНЕНСКИ ОКРЪЖЕН СЪД, ТЪРГОВСКО ОТДЕЛЕНИЕ в закрито съдебно заседание, в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ДАНИЕЛА ПИСАРОВА

ЧЛЕНОВЕ: СВЕТЛАНА КИРЯКОВА

ЦВЕТЕЛИНА ХЕКИМОВА

като разгледа докладваното от съдия Хекимова

възз.търг.дело №880 по описа за 2018г.,

за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по реда на чл. 419, ал.1 вр. чл. 274, ал.1, т.2 ГПК

Подадена е частна жалба от Х.Р.Б. ***, чрез адв.Д.П.срещу протоколно определение от 24.04.2018г. на ВРС по гр.д.№ 17739/2017г., с което производството по делото е прекратено на осн. чл.130 от ГПК и протоколно определение от същата дата, с което са присъдени в полза на ответното дружество извършените в хода на производството разноски.

В частната жалба се навеждат твърдения за неправилност на определението, като се сочи, че след влизане в сила на постановлението за прекратяване на изпълнителния процес е допустимо изменение на установителния иск чрез преминаване към осъдителен. Моли се да бъде отменено постановеното определение.

В отговорите си насрещната страна „ОББ“ АД, ЕИК 000694959 и третото лице-помагач изразяват становище за неоснователност на частната жалба.

Съдът намира, че жалбата е подадена от легитимирана страна, срещу акт, който подлежи на обжалване и в законовия срок за това, поради което и същата се явява процесуално допустима.

Разгледана по същество, съдът намира жалбата за неоснователна по следните съображения:

Производството е образувано по постъпила искова молба от Х.Р.Б. ***, чрез адв.Д.П., против „ОББ“ АД, ЕИК 000694959, със седалище и адрес на управление гр.София, ул.Св.София №5, с която е предявен иск с правно основание чл.124, ал.1 във вр. с чл.439, ал.2 ГПК за признаване за установено, че ищецът не дължи на „ОББ“ АД сума в общ размер 26054,63 лв., представляваща погасено по давност вземане по договор за потребителски кредит от 30.06.08г., за което е издаден изпълнителен лист от 01.04.2010г. въз основа на заповед №2573/01.04.2010г. по ч.гр.д.№4258/2010г. на ВРС и е образувано изпълн. дело №20107110100710 на ЧСИ Д.Петрова-Янкова, рег.№711, с район на действие ОС-Варна.

С протоколно определение от 24.04.2018г. производството е прекратено на основание чл.130 от ГПК поради липса на правен интерес от провеждане на специалния установителен иск по чл.439 от ГПК с оглед на вече извършеното прекратяване на изпълнителното производство поради пълно погасяване.

Чрез иска по чл. 439 от ГПК се оспорва изпълнението, но всъщност се касае за отрицателен установителен иск за оспорване на вземането, който може да бъде основан само на обстоятелства, настъпили след приключване на съдебното дирене в производството, в което е постановено изпълняваното решение, тъй като в този момент се преклудират със сила на пресъдено нещо всички факти и обстоятелства, независимо дали са наведени в процеса. /в този смисъл опр. 28/23.01.2012 по ч. гр. д. 497/2011 на I г. о./

В настоящия случай липсва спор между страните, че изпълнителното дело е прекратено поради погасяване изцяло на задължението, за чието събиране е било образувано. С прекратяване на изпълнителното производство отпада правния интерес от настоящия иск, насочен към отричане на изпълняемото право и длъжникът би могъл да се брани срещу материалната му незаконосъобразност с осъдителен иск срещу взискателя за връщане на платеното в резултат на незаконосъобразно проведения, поради липса на изпълняемо право, изпълнителен процес. /Р №99/28.06.2012г. по търг.дело №667/2011г. на ВКС, II ТО/

Основното оплакване във въззивната жалба е свързано с извода на съда за недопустимост на исканото изменение на установителния иск в осъдителен за връщане на недължимо платени суми. Отговорът на този въпрос е обуславящ по отношение на извода за недопустимост на иска и разрешението му е дадено с ТР № 4 от 14.03.2016г. на ВКС по т. д. № 4/2014г., ОСГК, приложимо по аналогия. Изменение едновременно на основанието и на петитума на иска е недопустимо, защото променя изцяло предмета на делото, т. е. води до предявяване на нов иск. С оглед на това отговорът на поставения въпрос предпоставя отговор на въпроса дали при преминаване от осъдителен или установителен иск за собственост към отрицателен установителен иск се променя едновременно основанието и петитума на първоначално предявения иск, тоест дали се променя изцяло предметът на делото. Основание на иска са твърдяните от ищеца юридически факти, от които произтича претендираното от него материално субективно право. С петитума се сочи видът на търсената с иска защита - дали ищецът търси само установяване на съществуването или несъществуването на спорното право, или търси още и осъждане или правна промяна.

Основанието на отрицателния установителен иск е неосъществяването на юридическите факти, от които според ответника са възникнали правата му, а искането е да се установи, че това право не е възникнало и не съществува. Основанието на осъдителния иск е твърдяния от ищеца конкретен юридически факт, от който според него е възникнало правото му на вземане, а искането е да се осъди ответникът да заплати претендираната сума. В настоящия случай по иска с правно основание чл.439 от ГПК се твърди, че вземането на ответника е погасено по давност и се иска да бъде установено неговото несъществуване, а по иска с правно основание чл.55 от ЗЗД се твърди факта на имуществено разместване между него и ответника, тоест реалното плащане на процесната сума, което е извършено без основание и се иска връщане на платената сума. В резултат на горното сравнение се налага извода за различие както в петитума, така и в основанието на двата иска, различни са и спорните факти, подлежащи на доказване. Цитираното във въззивната жалба решение не дава изрично разрешение на конкретния въпрос относно изменението на иска, тъй като той не е бил поставен в касационното производство, а се упоменава при разглеждане на въпроса дали е допустим осъдителен иск при все още висящо изпълнително производство.

Поради съвпадане на правните изводи на двете инстанции, обжалваното определение за прекратяване на производството следва да бъде потвърдено. С оглед разпоредбата на чл.78, ал.4 от ГПК, съгласно която ответникът има право на разноски и при прекратяване на делото, следва да бъде потвърдено и определението, с което са присъдени в полза на ответното дружество извършените в производството разноски.

С оглед липсата на искане в отговора на частната жалба за разноски в настоящото производство такива не следва да бъдат присъждани предвид изхода от спора.

Водим от горното, съдът

О П Р Е Д Е Л И:

ПОТВЪРЖДАВА протоколно определение от 24.04.2018г. на ВРС по гр.д.№ 17739/2017г., с което производството по делото е прекратено на осн. чл.130 от ГПК и протоколно определение от същата дата, с което са присъдени в полза на ответното дружество извършените в хода на производството разноски.

ОПРЕДЕЛЕНИЕТО подлежи на обжалване по аргумент от чл.274, ал.3 ГПК пред ВКС.

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: