Р Е Ш Е Н И Е

№ 220/29.7.2016г. гр. Варна

В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А

ВАРНЕНСКИ ОКРЪЖЕН СЪД, НАКАЗАТЕЛНО ОТДЕЛЕНИЕ в открито съдебно заседание, проведено на седми юли през две хиляди и шестнадесета година, в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ПЕТЪР МИТЕВ

ЧЛЕНОВЕ: УЛЯНА САВАКОВА

ДИМО ДИМОВ

при секретар, Н.Й.

прокурор Г. Минчева

като разгледа докладваното от съдия Митев

ВНАХД № 448 по описа за 2016 г.,

за да се произнесе взе предвид следното:

Производството е по реда на чл. 313 и сл. от НПК.

Предмет на въззивното производство е присъда № 178 от 28.04.2016 г. по НОХД № 4566/14г. на ВРС, XXIX състав, с която подс. Ц.М.Ц. е бил признат за виновен, в извършване на престъпление по чл. 309 ал.2, вр. ал.1от НК, затова, че на неустановена дата, в периода от м.юли 2009г., до 03 септември 2009г., в гр.Варна, чрез другиго – чрез Любомир Василев Донков, преправил съдържанието на частен документ – запис на заповед без протест, издаден на 08.06.2009г., с падеж: 08.07.2009г., с платец Николай И. Манчев и поръчител Костадин Иванчев Костадинов и на 03.09.2009г., го употребил пред РС – Варна, за да докаже, че съществува задължение, а именно: че съществува за Николай И. Манчев парично задължение в размер на 39 000 лева към Ц.М.Ц., като престъплението има за предмет поименна ценна книга, а именно запис на заповед.

Наложено е наказание „Лишаване от свобода” за срок от ЧЕТИРИ МЕСЕЦА, което да бъде изтърпяно в условията на Затвор при първоначален „Строг” режим.

На основание чл.68 ал.1 от НК съдът е привел в изпълнение наложеното с присъда по НОХД № 96/2004 г., на ОС – Русе, наказание „Лишаване от свобода” за срок от ЕДНА ГОДИНА И ШЕСТ МЕСЕЦА, което подсъдимият, да изтърпи в условията на Затвор при първоначален „Строг” режим.

В тежест на подсъдимия са възложени направените по делото разноски.

Недоволен от постановената присъда е останал подс. Ц., който чрез процесуалният си представител – адв. Г. Г. я обжалва в законоустановения срок.

В жалбата се сочи, че присъдата е незаконосъобразна, необоснована, неправилна и постановена при съществени процесуални нарушения. Моли се за нейната отмяна. Алтернативно се иска изменяване с приложение на чл.55 от НК.

Представителя на ВОП пред въззивния съд намира присъдата за правилна и законосъобразна.

В съдебно заседание защитата на подсъдимия счита, че са налице основания за преквалифициране на деянието по чл.309 ал.3 от НК, тъй като случая е маловажен. Предлага да се наложи наказание “Пробация” или “Глоба”. Алтернативно пледира за приложение на чл.55 от НК със замяна на наказанието „Лишаване от свобода” с наказание “Пробация”. Така и за отмяна на присъдата и връщане на делото на ВРС поради допуснати съществени процесуални нарушения.

Въззивната инстанция като взе предвид доводите на страните, наведени в устна и писмена форма и при служебната проверка по реда на чл. 313 и чл.314 от НПК установи, че възражението за неправилност и незаконосъобразност на първоинстанционната присъда не следва да се разглежда по същество, тъй като са налице нарушения на процесуалните правила от категорията на съществените, неотстраними от настоящата инстанция, налагащи отмяна на постановения съдебен акт и връщане делото на първоинстанционния съд, защото :

На първо място при разглеждане на делото по реда на Глава XXVII в процедура по чл.371 т.1 от НПК, по която се е движил процеса – без провеждане на разпит на някои свидетели и вещо лице, съответните протоколи и експертни заключения за които се отнася изразеното съгласие и одобрено от съда не са включени в доказателствения материал, чрез прочитането им по реда на чл. 283 от НПК, съобразно чл.373 ал.1 от НПК.

При приключване на съкратеното съдебно следствие в съдебния протокол на с.з. от 28.04.2016 г. / л.36 / е отбелязано, че на основание чл.283 от НПК са прочетени писмените материали по делото.

Съгласно нормата на чл. 373 ал.1 от НПК като последица на даденото от страните съгласие да не се извършва разпит на свидетели и вещи лица се явява ползването на съответните протоколи и експертни заключения, за които се отнася одобреното от съда съгласие, да се извърши чрез задължителното им прочитане по реда на чл.283 от НПК. Това обстоятелство изрично се отразява в съдебния протокол. Същият е доказателствено средство за извършените в хода на съдебното заседание действия.

В разрез с така установения процесуален ред и без да съобрази предписаното задължение, Съдът не е приобщил тези доказателства, чрез прочитане на протоколите за разпит на свидителите и експертните заключения от досъдебното производство. В конкретния случай е допуснато нарушение на дифериницираната процедура по чл. 371 т.1 от НПК, по която се развил процеса.

Пренебрегнато е императивното изискване на разпоредбата на чл.373 ал.1 от НПК, като рашаващият съд е бил длъжен да прочете по реда на чл. 283 от НПК показанията на свидетелите Никола Манчев, Костадин Костадинов, Стойна Донкова и експертните заключения на вещото лице Богданов, за които се отнася одобреното в с. з. на 08.01.2015 г. съгласие да не се извършва разпит с точното им изброяване в съдебния протокол.

Видно от мотивите към присъдата Съдът е обсъждал и тези показания на свидетелите и експертни заключения на вещото лице, предмет на одобреното съгласие по чл.371 т.1 от НПК за да възприеме фактическата обстановка. По този начин е допуснал съществено нарушение на разписаните в чл.373 ал.1 вр. чл. 282 от НПК процесуални правила, което е самостоятелно основание за отмяна на присъдата.

Съдебният акт е постановен въз основа на доказателства, една част от които са събрани и приобщени не по предвидения от НПК ред. Въпросните протоколи и експертни заключения не са прочетени и посочените свидетели и вещото лице не са разпитани.

За съда не е предвидена процесуална възможност да се позовава на доказателствени средства от досъдебното производство, които в с.з не са включени по надлежния ред в доказателствения материал. Нарушен е принципа НПК на непосредственост визиран в чл.18 от НПК, повеляващ съдът да основава решенията си върху доказателствени материали, които събира и проверява лично. Практиката е последователна в разбирането си, че страните в процеса и съдът могат да се позовават само на доказателствени средства, които са събрани и проверени в съдебното заседание по реда, предвиден в НПК, обратното ще съставлява съществено процесуално нарушение, което в случая е налице.

Наред с това в хода на производството е допуснато отстранимо съществено нарушение на процесуални правила и с прочитането на показанията на св. Любомир Донков, дадени пред съдия в досъдебното производство, защото към онзи момент не са били налице предпоставките по чл. 281 ал.1 т.4 от НПК, а именно за прочитането им.

Свидетелят не се явил в съдебно заседание, за което е бил обявен на ОДИ с мярка “установяване на адрес”. Делото е отложено, като е прието, че за да бъде изпълнена изцяло процедурата по прочитане на показанията му дадени пред съдия е необходимо той да бъде търсен щателно. В същият дух е позицията на защитата на подсъдимия, изразявана по време на съдебното производство, постоянна във виждането си за необходимост от непосредствен и личен разпит на свидителя и се противопоставяла за тяхното прочитане.

Предприети били редица действия по призоваване на лицето на известните адреси, като са изискани справки и от КИАД, ГД ИН при МП и НСС.

На следващо съдебно заседание свидетелят редовно призован по телефона, депозирал болничен лист и не се явил. Прието е, че фактическата обстановка по делото не би могла да бъде изяснена в пълнота без личния и непосредствен разпит на свидетеля, поради което делото е отложено и е постановено неговото принудително довеждане.

В следващото по ред съдебно заседание, редовно призован същият отново не се явил. Страните по делото били единодушни за необходимостта от непосредствен и пряк разпит, оценяйки че показанията му са от изключителна важност и, че може да се наложи да бъде съпоставен в очна ставка с подсъдимия. Виждането на защитата и представителя на обвинението напълно е споделено от решаващия съд с оглед правилното изясняване на фактическата обстановка, поради което е отложил делото. До тук според състава на ВОС при събирането и проверката на доказателствата преценката на ВРС за непосредствен разпит на свидителя е била абсолютно правилна и основателна с оглед разкриването на обективната истина, тъй като обвинителната теза се гради основно на показанията на този свидетел със съдебно минало / осъждан по чл.286 ал.1 от НК / и на СГЕ и СТЕ, чиито заключения установяват неговото авторство в преправянето на процесният документ.

В проведено съдебно заседание на 17.03.2016 г. показанията на същият свидетел, пред съдия в хода на ДП са прочетени въпреки, че не са били налице предпоставките на чл.281 ал.1 т.4 НПК за тяхното прочитане, защото в кориците по делото е съществувал адрес на свидетеля, на който обаче въобще не е бил търсен, за да бъде призован, което е било известно на ВРС. Наред с това щателното издирване не е било доведено до край и все още е продължавало, видно от писмо Изх.№ 439000-2452/04.02.2016 г. докладвано от съда. Следователно след като не са били налице основания за прочитането им, и е сторено това, е допуснато съществено процесуално нарушение, рефлектиращо върху процесуалната гаранция осигуряваща право на защита. В случая е налице и очевидно противоречие. От една страна е прието, че са налице основания за прочит в хипотезата на чл.281 ал.1 т.4 НПК когато свидетелят не може да бъде намерен за да бъде призован, същевременно е прието, че по делото няма данни да е търсен, тъй като в справка от НБД за лицето имало адрес в гр. Добрич, но по делото нямало данни да е търсен там. Независимо, че това обстоятелство е било констатирано от съда своевременно и делото е отложено, постановено е принудително довеждане на свидетеля, то този порок не е отстранен. Допуснатото нарушение е съществено, доколкото са ограничени процесуални права на подсъдимия и неговата защита в процеса на събиране и проверка на доказателства и същото не е отстранено. Към него момент съдът не е разполагал с процесуалната възможност по чл.281 ал.1 т.4 НПК за да прочете показанията на св. Донков, на които основно се е позовал в своя съдебен акт, тъй като е съществувал адрес, на който свидетелят не е бил търсен за да бъде призован. Следователно установените чрез тях гласни доказателства не могат да бъдет смятани като пълноценни доказателства. Като последица от това е и неправилното им ползване, тъй като не са събрани по предвидения за това процесуално изискуем ред.

На следващо място в съдебно заседение е даден ход на съдебните прения въпреки, че е има искане за извършване на следствени действия, по чиято основателност няма произнасяне от съда. Дори и финалното изявление на направилия искането не освобождава съда от задължението си да се произнесе преди да обяви съдебното следствие за приключено. Изводът на защитника не изпълва хипотезата на чл. 286 от НПК с възможност за приключване на съдебното следствие. Не може да се счита и като отказ от направено искане касаещо непосредствен разпит на св. Донков и съпоставянето му в очна ставка с подсъдимия, или да се приравни като оттегляне на искането за извършване на нови следствени действия.

Въззивният съд намира, че в случая не са били изпълнени условията за даване ход по същество, тъй като съществува искане по което съдът не се е произнесъл със съответното определение. Липсват каквито и да е мотиви затова. Липсата на произнасяне от Съда във връзка с предписаното му задължение - да извърши или не процесуалното действие съставлява съществено нарушение. Така остава неясна позицията на съда дали го приема за неоснователно след като е дал ход по същество и остава без отговор страните, в частност подсъдимия и неговата защита по искането за извършване на нови съдебни следствени действия. Преди да даде ход по същество, ако страните направят искания съдът дължи отговор по чл. 286 ал. 2 НПК по тяхна основателност. Следвало е да съобрази становищата на страните и да изрази своите констатации по основателността на исканията. След като е останало нереализирано създаденото с посочената разпоредбата задължение да се произнесе не е реализирана и процесуалната гаранция за право на защита, а това означава, че е допуснато съществено процесуално нарушение. Без да е била ясна волята на съда по направеното искане е даден ход на съдебните прения. По този начин е допуснато процесуално нарушение. Съществено е, защото е нарушена нормата на 286 от НПК, и защото е свързано с правата на страна по делото и възможността да събира доказателства в хода на процеса.

Отделно от това, въззивният съд констатира процесуални нарушения, които не са с характер на съществени.

В проведено съдебно заседание на 08.01.2015 г. страните са изразили принципна позиция по приложимостта на чл.371 т.1 от НПК със съгласие да не се провежда разпит на свидетелите Никола Манчев, Костадин Костадинов, Стойна Дожнкова, както и на в.л. Богданов, а да се разпитат св. Любомир Донков и Илиян Йорданов. С нарочно определение по чл.371 ал.3 от НПК изразеното съгласие е одобрено, но едва след като е даден ход на съдебното следствие с прочитане на обвинителния акт и отказа на подсъдимия да даде обяснения и повторно напомняне от негова страна и от защитата му делото да протече по чл.371 т.1 от НПК. В случая е налице процесуално нарушение.

Пренебрегната е нормата на чл.275 от НПК след като е прието, че нови искания на са направени и е оставено без отговор искане на подсъдим и неговата защитата по реда на съдебното следствие, което да протече в условията на чл.371 т.1 НПК / без значение взетото становище от ВРП - ирелевантно в тази хипотеза / и е даден ход на съдебното следствие. Следователно остава неясно по кой ред се движи съдебното следствие. Дали в исканата процедура по чл.371 т.1 или по чл.371 т.2 НПК, тъй като е насрочено по реда на Глава XXVII от НПК.

Следва да се отбележи, че посочените процедури са назависими една от друга, със спецефични предпоставки за прилагане на различни правни последици. Между тях няма взаимна обвързаност, поради което и съчетаването им в едно общо производство е принципно недупостимо. Затова следва своевременно да се разграничат. Постановеното от съда определение трябва да предхожда съдебното следствие. Да бъде непосредствено преди началото на съдебното следствие. Без него фактическия състав на съкратеното съдебно следствие няма да бъде осъществен.

Макар, че до постановяване на определението по делото не са събирани доказателства и подсъдимият не е дал обяснения, но и който отказ също е вид процесуално поведение изложеното обосновава извод за допусното нарушение на процесуални правила, но не от категорията на съществените, а практиката в тази връзка е противоречива.

Все пак следва да се имат предвид нормите на чл.371 – чл.373 от НПК визиращи предпоставките за предварителното изслушване, реда за неговото провеждане и произтичащите от това последици - съкратено съдебно следствие пред първата инстанция. Те съдържат императивни предписания, представляващи отклонение от стандартния модел на наказателния процес, с които първостепенният съд е длъжен да се съобрази преди да даде ход на съдебното следствие с прочитането на обвинителния акт.

На следващо място с визираното по - горе определение по чл.371 ал.3 от НПК е одобрено съгласие да не се извършва разпит на свидетелите Никола Манчев, Костадин Костадинов, Стойна Донкова, на в. л. Богданов и за две заключения на вещото лице, без обаче конкретно да е посочено за кои протоколи за разпит и експертни заключения се касае, тъй като някой е разпитан два пъти и по делото има три експертизи от същото това вещо лице. Свидетелят Манчев е разпитан пред орган на ДП два пъти на 08.12.2010г. / л.41 ДП / и на 19.11.2013 г. /л. 247 ДП/. По делото има изготвени три експертизи от в.л. Богданов с експертни заключения съответно протоколи № № № 487 от 16.09.2011г.; 384 от 16.07.2012г. и 541 от 22.10.2012 г. В определението се сочи само за едно експертно заключение, а в диспозитивната му част за експертни заключения. За изясняване на фактическата обстановка съдът е ползвал експертни заключения - протокол № 487 от 16.09.2011г. / в ОА и мотивите изписан като № 874 / и протокол № 541 от 22.10.2012 г. на вещото лице Богданов. Неясно остава по делото, кои от тези протоколи и експертни заключения са извършени при условията и по реда на предвидения по НПК ред и за кои е одобрено изразеното съгласие. Наред с това и от мотивите на съда не може да стане ясно, тъй като липсва задълбочен и подробен анализ на доказателствата. Налице е декларативно изброяване на гласни и писмени, от които не се разбира дали се приемат всички или част от тях. В разпитите на св. Манчев има очевидни разминавания, които също не са коментирани и отстранени, като по този начин остават неясни факти досежно дължима сума – дали е 5 600 лв. или 9000 лв. във връзка с инкриминирания документ също от значение за казуса.

Така и във фазата на подготвителните действия, на съдия – докладчика, в разпореждане за насрочване на делото липсва произнасяне досежно взетата мярка за неотклонение на подс. Ц., което в тази част подлежи на обжалване. Това е сторено едва след постановяване на присъдата с определение по реда на чл. 309 от НПК. Същото обаче по никакъв начин не санира допуснатото нарушение, тъй като от приключване на ДП до финализиране на съдебната фаза подсъдимият търпи ограничение на основното си право, под каквато и да е форма, защото му е въведено ограничение. Налице е основен пропуск в разрез с разпоредбите на 256 ал.1, т. 2 от НПК, тъй като липсва произнасяне по мярката за неотклонение. Тя налага едно ограничение, тъй като е мярка за неотклонение и по този начин подсъдимият е поставен в невъзможност да обжалва разпореждането и лишен от последващ инстанционен контрол, с което е нарушено правото му на защита. Предвидено и осигурено от НПК да упражни своите процесуални права, в случая безрезултатни, но само в подготвителната фаза, тъй като не е разбрал за възможността за обжалване.

Соченото нарушение не е съществено, доколкото не е ограничено в следващия етап на процеса. Очевидно, че не е рефлектирало негативно върху неговите основни права, във връзка с произтичащите ограничителни последици от така взетата мярка за неотклонение, тъй като е разполагал с възможносттите предвидени в чл.270 ал.1 от НПК по всяко едно време на съдебното производство да иницира искане за изменение на МНО, което обаче не е сторил.

Ето защо въззивният съд счита, че допуснатите нарушения, без последно коментираните представляват съществено нарушение на процесуални правила и то от такъв характер, че са неотстраними пред въззивната инстанция, което е основание за отмяна на акта и връщане на делото за ново разглеждане от друг съдебен състав.

По изложените съображения и на основания чл.334, ал.1, т.1 във вр.с чл. 348 ал. 3 т.1 от НПК, настоящият въззивен състав

Р Е Ш И:

ОТМЕНЯ изцяло присъда № 178 постановена на 28.04.2016 г. от Варненски районен съд по НОХД № 4566/2014 г. и ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг съдебен състав на Районен съд - Варна.

Решението е окончателно и не подлежи на обжалване или протест.

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

ЧЛЕНОВЕ :1.

2.