Р Е Ш Е Н И Е

Номер ……………… 2015г. Град Варна

Варненският окръжен съд Наказателно отделение

На четиринадесети май две хиляди и петнадесета година

В публично заседание в следния състав:

Председател: Иваничка Славкова

Членове: Жулиета Шопова

Асен Попов

Секретар К.А.

Прокурор Д.Кипрова

като разгледа докладваното от съдия Славкова

ВНОХД № 524 по описа на съда за 2015 г.,

за да се произнесе взе предвид:

Предмет на въззивното производство е присъдата по НОХД № 1175/15г. на ВРС, 45 състав, постановена на 25.03.2015г., с която подсъдимия Н.Е.Н. е признат за виновен в извършено престъпление от общ характер, наказуемо по чл.354 а ал.3 пр.1 от НК, и на основание чл. 58 ал.1 от НК му е определено наказание от шест месеца лишаване от свобода, което е намалено с една трета и определено да изтърпи четири месеца , отложено по реда на чл. 66 от НК с три години изпитателен срок.

В жалбата на подсъдимия, чрез защитника му, се оспорват изводите на съда относно приложението на закона, като се претендира риложението на чл. 9 ал.2 от НК и като последица от този извод се постанови оправдателна присъда, алтернативно- приложение на чл. 354 а ал.5 от НК и наллагане на наказание глоба.

В съдебно заседание жалбоподателят се явява, чрез процесуалния си представител поддържа жалбата, счита се, че се е нарушен закона, като се претендира или малозначителност или маловажност.

Представителят на въззивната прокуратура счита, че присъдата е правилна и законосъобразна и моли да се потвърди.

Съдът, след преценка на събраните по делото доказателства и въз основа на задължението за цялостна проверка на постановената присъда, намира, че възраженията на жалбоподателя са неоснователни.

Правилно и в съответствие със събраните по делото доказателства първоинстанционнят съд е приел, че на 11.03.2015 г. св. Янакиев и Маринов, служители на 3 РУП-Варна, били пред входа на блока на подсъдимия Н., с намерение да проведат беседа с него, тъй като бил лице от криминалния им контингент. След като срещнали подсъдимия, той не представил документ за самоличност, което било формалния повод да бъде отведен в 3 РУП – Варна. При извършен личен обиск било намерено пликче с тревна маса, която при физикохимично изследване било установено, че е марихуана, с тегло от 0,36 гр. и съдържание на активен компонент- тетрахидроканабинол- 5,8% . Подсъдимият заявил, че е за лична употреба.

Като последица от проведено производство по реда на чл. 371 т.2 от НПК, съдът е направил законосъобразен правен извод, че с това деяние подсъдимият е осъществил състав на престъпление, наказуемо по чл. 354 А ал.3 пр.1 от НК. За да обоснове този извод съдът се е позовал на обясненията на подсъдимия и на свидетелите от ДП, както и на СПЕ,ФХЕ и писмените доказателства по делото. Съдът, макар и декларативно да е посочил доказателствата, обосноваващи правния му извод и дословно е възпроизвел текста на обвинителния акт, е стигнал до правилен правен извод. В тази връзка следва да се отбележи следното по повод на проведена процедура по гл. 27 от НПК. Независимо от облекчената процедура за провеждане на съдебно следствие, съдът е задължен както да изложи собствените си виждания за фактите, установени чрез събраните доказателства, така и да посочи изчерпателно и достатъчно подробно- при нужда да обсъди приетите и кредитирани от него доказателства. Пълното копиране на текста на обвинителния акт, включително и като е посочено неправилно качество на жалбоподателя като страна в процеса - на тази фаза той вече подсъдим, а не обвиняем - трудно може да се възприеме като изпълнение на задължението на съда по чл. 305 от НПК.

Въпреки отразеното по-горе, съдът е стигнал до правилен извод относно извършеното от подсъдимия деяние, като е обсъдил възражението на защитата защо не приема тезата за малозначителност на деянието. Обсъдил е хипотезата на чл. 9 ал.2 от НК достатъчно обстойно, както и двете хипотезите на чл. 9 ал.2 от НК. Съгласно чл. 9 ал.2 от НК са възможни две хипотези- не е престъпно деянието, което макар и формално да осъществява признаците на предвидено в закона престъпление, поради своята малозначителност не е общественоопасно или неговата обществена опасност е явно незначителна или с други думи казано – за да не е престъпно деянието, има две възможности - липса на обществена опасност поради малозначителност на деянието, както и извеждане на обществена опасност на деянието, но с характеристиката на явна нейна незначителност. Във всеки от случаите трябва да се изследват деянието и обществената опасност- два от признаците, правещи кое да е престъпление такова. И при стигане до извод за липса на обществена опасност, се постига и заключение за липса на противоправност-друг признак на престъплението. Конкретните факти на всеки един казус е тази, която формулира становището на съда за наличието или не на предпоставките, визирани в нормата на чл. 9, ал. 2 НК и коя форма на малозначителност ще се приложи. Ако се приеме малозначителност по смисъла на чл. 9, ал. 2, пр.1 НК, водеща до пълна липса на обществена опасност, не е нужно да се обсъждат данни за извършителя, сочещи на степента на негова лична опасност. Що се отнася до наличие на предпоставките на втората алтернатива на чл. 9, ал. 2 НК - явна незначителност на обществената опасност на деянието, то тогава действително е нужно да се прави задълбочена преценка на личността на обвиняемите, доколкото тя предопределя и степента на самата обществена опасност. Затова настоящата инстанция счита, че правилно съдът не е приел наличието на нито една от хипотезите на чл. 9 ал.2 от НК, като основно се е позовал с високата степен на обществена опасност на деянието, както и тази на дееца. В тази връзка първоинстанционният съд е обсъдил наличните данни за подсъдимия,които се споделят изцяло.

Извън вниманието на съда обаче е останало искането на защитата за приложението на ал.5 на чл. 354 А от НК . Алтернативното предложение, по същество съдържащо претенция за наличие на маловажен случай е било по същество искане за преквалификация на деянието в по-леко наказуемо и съответно налагане на глоба. Настоящата инстанция счита, че следва да изложи доводи по това оплакване, доколкото такива липсват в мотивите на първоинстанционния съд. За да се преквалифицира деянието по чл. 354 А ал.5 от НК, съдът трябва да изследва всички обстоятелства, свързани с наличието или не на маловажност на деянието, и когато установи, че е приложима разпоредбата на чл. 93 т. 9 от НК, да приложи закон за по-леко наказуемо деяние. Маловажността на деянието съдържа оценъчен признак, а за да е налице такъв, следва да се вземат предвид смекчаващите отговорността обстоятелства, но не при индивидуализация на наказанието, а при определяне на квалификацията на извършеното. В конкретния случай не се констатират такива, които да се оценяват като смекчаващи, относими към характеристиката на самото престъпление или такива, които да представляват по –ниска степен, сравнени с обикновените случаи на престъпление от този вид. Нещо повече, както първостепенния съд подробно е изложил, данните за личността на лицето сочат на обратния извод. Подсъдимият е осъждан по реда на чл. 78 А от НК и му е налагано наказание за същото престъпление, същевременно по отношение на него има други три, неприключили производства на досъдебна фаза, отново с обвинения за притежаване на наркотични вещества. Стойността на предмета на престъпно посегалство - 2,16 лева, няма самостоятелно значение, не е и част от съставомернитте признаци на престъплението, поради това и не може самостоятелно да обоснове извод за малозначителност.

С други думи, неоснователни са оплакванията на защитата както за маловажност, така и за малозначителност на деянието, ккато изводът за осъществен състав на престъпление по чл. 354 А ал.3 т.1 от НК е правилен.

По отношение на наказанието. В тази насока и във вр. с чл. 301 и чл. 305 от НПК, както и при служебна проверка, по реда на чл. 314 от НПК следва да се направят следните бележки, които водят и до необходимост от изменение на присъдата, доколкото липсва протест и при наличие на правни основания за това.

За да произнесе присъдата, с която е признал подсъдимия за виновен, съдът е провел съкратена процедура, с признаване на фактите от страна на подсъдимия ,което винаги води до приложението на чл. 58 А от НК или чл. 55 от НК при определяне на наказанието. Тук са допуснати няколко съществени нарушения на материалния закон при определяне на наказанието, които обаче следва да се изправят от настоящата инстанция. Както бе посочено по –горе основно поради липса на съответен протест и поради безпредметност на водено повторно пред първостепенния съд съдебно следствие. Съдът в присъдата е посочил, че налага наказанието на основание чл. 58 а ал.1 от НК- определил е лишаване от свобода от шест месеца, което е намалил с една трета и е наложил наказание от четири месеца лишаване от свобода, отложено по реда на чл. 66 от НК с три години изпитателен срок.

Минималното наказание, предвидено за този вид престъпление е със специален минимум от една година. Поради това, по реда на чл. 371 т.2 от НК, за съда са съществували следните две възможности. Първо, да прецени при коя от общите разпоредби на чл. 54 или 55 от НК да индивидуализира наказанието. Само в случаите на чл. 54 от НК за него възниква задължението да редуцира отмереното наказание, по силата на чл. 58 А ал. 1 от НК. Ако обаче достигне до извод за наличие на някоя от предпоставките по чл. 55 от НК, то по силата на изричната забрана на чл ал.4 на чл. 58 А от НК не пристъпва към редукция. В конкретния случай, в хипотезата на чл. 58 А ал.1 от НК, посочена в присъдата, съдът е могъл да наложи наказание от не по-малко от една година, което после да намали с една трета. От намаляването на наказанието настоящата инстанция прави извод, че очевидно не е бил приложен чл. 55 от НК, същевременно обаче наказанието е под специалния минимум от една година. В мотивите, при обосноваване на вида и размера на наказанието, съдът е смесил двете правила за определяне на наказание, като е посочил, че едновременно се е водил от разпоредбите на чл. 55 и чл. 54 от НК . По-нататък съдът е посочил, че не е наложил кумулативно предвиденото наказание глоба, на основание чл. 55 ал.3 от НК. Така, несъобразявайки се с разпоредбите на гл. 5 от Общата част на НК, съдът е стигнал до неясен извод, като е смесил двете основни правила за налагане на наказание. който не може да се поправи чрез отмяната на присъдата/ поради липса на протест/ а чрез изменението й, по реда на чл. 337 от НПК.

От изложеното дотук, се налага следния извод. Посочвайки , че прилага чл. 55 ал.3 от НК, както и след като е наложил основното наказание- лишаване от свобода под специалния минимум, то следва да се приеме, че е приложима разпоредбата на чл. 55 от НК, но във връзка с чл. 58 А ал.4 от НК при индивидуализация наказанието. Поради това и на основание чл. 337 ал.1 т.2 от НПК, като се приложи закон за същото наказуемо деяние, с приложението не на чл. 58 а ал.1 от НК/ както е посочил съдът в присъдата/ а на чл.58 А ал.4 вр. чл. 55 от НК. Макар и да липсват данни по делото за аргументиране на чл. 55 от НК- не са налице нито многобройни , нито смекчаващи отговорността обстоятелства, и наложеното наказание не се явява заедно с това несъразмерно тежко, то следва да се измени присъдата в този смисъл, поради допуснатите от съда нарушения при приложеното на закона. Определеното след редукцията от районният съд наказание от четири месеца лишаване от свобода, следва да се приеме като такова, наложено при приложението на чл. 55 от НК. С оглед горното и на основание чл. 337 ал.1 т.2 от НПК въззивният съд

Р Е Ш И:

ИЗМЕНЯ присъдата по НОХД № 1175/15г. на ВРС, 45 състав, постановена на 25.03.2015г., с която подсъдимия Н.Е.Н. е признат за виновен в извършено престъпление от общ характер, наказуемо по чл.354 а ал.3 пр.1 от НК, и на основание чл. 58 ал.1 от НК му е определено наказание от шест месеца лишаване от свобода, намалено с една трета и определено да изтърпи четири месеца, отложено по реда на чл. 66 от НК с три години изпитателен срок, като прилага закон за същото наказуемо деяние и прилага чл. 58 а ал.4 вр. чл. 55 ал.1 т. 1 от НК, като определя наказание от четири месеца лишаване от свобода, което на основание чл. 66 ал.1 от НК отлага с изпитателен срок от три години.

Решението не подлежи на касационна проверка.

Председател:

Членове :