Р Е Ш Е Н И Е

№………/04.05.2015г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

ВАРНЕНСКИ ОКРЪЖЕН СЪД, ТЪРГОВСКО ОТДЕЛЕНИЕ в открито заседание на тридесети април две хиляди и петнадесета година, в състав:

ОКРЪЖЕН СЪДИЯ: ДАНИЕЛА ПИСАРОВА

При участието на секретаря Е.П. като разгледа докладваното от съдията т.дело №1553/2014г. по описа на ВОС, намира следното:

Производството е по реда на глава 32 от ГПК.

Производството е образувано по искова молба на АЙ ВИ СЕЛИНГС ООД, ЕИК 103550712, Варна срещу ЕРГОС АД, ЕИК 148084176, Варна, за осъждане на ответното дружество да заплати на ищеца сумата от 80 971.13 лева, представляващи договорна мораторна неустойка, за периода от 07.09.11г. до 28.10.2013г. ведно със законна лихва върху сумата от завеждане на исковата молба до окончателното изплащане на сумата ведно със сторените по делото разноски.

В исковата молба ищецът твърди, че с ответното дружество са сключили договор за строителство от 15.01.2010г. за изграждане на жилищна сграда в гр.Варна, УПИ XXV, кв.20 в кв.Бриз при обща цена за предвидените СМР 1 038 134.60 лева без ДДС. Сградата следвало да бъде изпълнена в срок от 176 дни, считано от 01.04.10г. Твърди се, че работата е изцяло извършена и предадена на ответника с подписване на съответните приемо - предавателни протоколи от следните дати: 30.01.10г., 29.04.10г.; 08.06.2010г.; 11.08.2010г.; 13.10.2010г.; 02.11.2010г.; 23.12.2010г.; 08.03.2011г.; 28.04.2011г. и 31.08.2011г. За извършване на плащанията по договора ищецът издал следните 10 бр. фактури, както следва: ф.№ 000000883 от 31.01.2010г.; ф.№ 1000000915/29.04.2010г.; ф.№ 1000000959/08.06.2010г.; ф.№ 1000000951/11.08.2010г.; ф.№ 1000000975/13.10.2010г.; ф.№ 1000001032/02.11.2010г.; ф.№ 10000001064/23.12.2010г.; ф.№ 10000001054/08.03.11г.; ф.№ 10000001090/28.04.2010г. и ф.№ 10000001107/31.08.2011г. Издадените фактури са на обща стойност от 1 402 830.49 лева с ДДС, но плащането на тези суми за СМР не били изплатени в уговорените срокове, вкл. и по сключените споразумения. Между страните било постигнато споразумение за плащане в 3 дневен срок от издаване на фактурата или по последната фактура не по-късно от 04.09.2011г. Твърди се, че поради забавата в плащанията ищецът реализирал загуби, вкл. чрез заплащане на лихви по взети кредити, при възможност за предсрочно погасяване /при постъпване своевременно на паричните суми по сметка на ищеца/. Твърди, че към момента на завеждане на иска сградата, предмет на договора за СМР, е изградена с приет и неоспорен акт обр.19. Твърди се, че съгласно споразумение от 25.01.13г. между ЕРГОС АД – длъжник, Ай Ви Селингс ООД- кредитор и Ергос елас АД- ипотекарен длъжник, ответникът следвало да заплати цялата сума в срок до 30.08.2013г. на месечни вноски, но такова плащане не последвало. Твърди се, че в изпълнение на споразумението, ответното дружество прехвърлило в собственост на Интерком груп ООД недвижими имоти, с което били уредени частично правоотношенията между страните. Поради неизпълнение от страна на поръчителя, ищецът претендира неустойката по чл.75 от договора за СМР, която е осъразмерена със сумата от 80 971.80 лева, за периода от 07.09.11г. до 28.10.2013г., изчислена като 0.01% на ден от стойността на договора, т.е. при дневна неустойка от 103.81 лева. Претендират се и законните лихви от датата на предявяване на иска до окончателното изпълнение на задължението.

С допълнителна молба от 18.09.2014г. ищецът конкретизира отново предявения иск по чл.92 ЗЗД като неустойка за забавено изпълнение на парично задължение от страна на възложителя по договора ЕРГОС АД ведно със законна лихва от предявяване на иска. Твърди изпълнение, приемане на работата от възложителя, подписване на изготвените за целта актове обр.19, признаване на задължението с подписване на споразумения, едното от които с нот.заверка на подписите на страните както и осчетоводяване на задължението при насрещната страна.

В срока по чл.367 ГПК е постъпил отговор на исковата молба от ЕРГОС АД, Варна, чрез адв.М.С. от ВАК за неоснователност на иска. Прави се възражение за нищожност на клаузата за неустойка в чл.75 от договора за СМР на основание чл.26, ал.1, предложение първо от ЗЗД, поради прекомерност и накърняване на добрите нрави. Размерът на неустойката е уговорен върху цялата дължима сума, с което се нарушава нравствената допустимост на уговорката – размерът не е обвързан от неизплатената /забавена/ част от задължението. Уговорената по този начин неустойка излиза изцяло извън предвидените в чл.92 ЗЗД функции на същата като прекомерна и завишена. Неоснователно е да се търсят едновременно неустойка и лихва. Правят се други материалноправни възражения за погасяване на задължението – чрез изпълнение, чрез прихващане, чрез извънсъдебно споразумение, недопустимо кумулиране на неустойка за забавено изпълнение и мораторни лихви. Твърди се, че чрез тристранното споразумение от 28.10.13г., чрез престация от страна на Ергос АД, са погасени всички задължения към ищеца, вкл. тези за законна лихва по договора. Тъй като със споразуменията, подписани между страните, ищецът е начислявал и мораторна лихва, то не може да търси едновременно с това и неустойката за забавено изпълнение тъй като това би представлявало злоупотреба с право. Твърди се освен това, че с прехвърляне собственост вместо изпълнение на дълг в полза на ищеца, са уредени окончателно отношенията помежду им. Поради това няма основание за начисляване и претендиране на неустойка. Прилагат се протоколи за извънсъдебно прихващане на задължения на Ергос АД срещу доставени горива на ищеца, с което са уредени отношенията и по повод на остатъка от 65 057.66 лева, извън споразумението.

С допълнителна искова молба ищецът чрез адв.К.Д. от ВАК поддържа исковата молба. Твърди се, че уговорката за неустойка не е нищожна тъй като е уговорена между търговци и е призната от насрещната страна. Размерът на неустойката не подлежи на доказване тъй като е определен или определяем. Съдът няма правомощие да намалява размерът на неустойката поради прекомерност. Твърди се неоснователност на възражението на ответника за недопустимо кумулиране на неустойка и лихви за забавено изпълнение. Ответникът не оспорва забавата в изпълнение на паричното задължение.

В срока за допълнителен отговор, изтекъл на 01.12.2014г. не е постъпило допълнително становище.

В съдебно заседание адв.Д. като пълномощник на ищеца поддържа исковете. Уточнява, че материалноправното прихващане между страните е произвело правно действие и спорът е фокусиран върху една последна фактура. Поддържа се и в пледоарията по същество, че не се спори за главници и изплатени лихви, а единствено неустойката заради забавеното изпълнение – фактурата е издадена през 2011г., а всички прихващания и споразумения са правени към 28.10.2013г. Претендират се направените разноски.

Насрещната страна, чрез адв.С. оспорва иска по изложените в отговора на исковата молба основания. Поддържа, че с подписаното между страните споразумение от 28.10.13г., кредиторът е реализирал избора си относно правото да търси мораторна лихва или неустойка като при погасяване чрез плащане на лихвите, не може да търси кумулативно и мораторната неустойка. Поддържат се и останалите две възражения срещу основателността на иска – погасителното действие на споразумението от 28.10.13г. и нищожността на неустойката съгласно ТР №1/2010г. по ТД №1/2009г. на ВКС.

Въз основа на твърденията и възраженията на страните, събраните доказателства, ценени в тяхната съвкупност и по вътрешно убеждение съгласно чл.12 от ГПК, съдът намира за установено следното от фактическа и правна страна:

Предявен е иск за осъждане на ответника като възложител по договор за изработка от 15.01.2010г. да заплати неустойка за забавено изпълнение на парично задължение, съгласно чл.75 от договора, на основание чл.92 от ЗЗД. Не се спори относно валидността на договорното правоотношение, наличието на неустоечна клауза в чл.75 от същия както и изплащане изцяло към момента на завеждане на иска /и преди това/ на задълженията за главница и уговореното обезщетение за забавено изпълнение в размер на законната лихва.

Принципно съдът приема, че между страните не е налице фактически спор относно извършената работа /СМР/, приемането и заплащането и. Спорът се фокусира върху валидността на неустоечната клауза съобразно въведеното от ответника правопогасяващо възражение за нищожност съгласно чл.26, ал.1, предложение първо от ЗЗД поради прекомерност и нарушаване на добрите нрави; върху материалното погасително действие на споразумението от 28.10.2013г.

С договор за строителство от 15.01.2010г. страните са постигнали съгласие за построяване на жилищна сграда в УПИ XXV, кв.20, кв.Бриз на гр.Варна със стойност на строителството от 1 038 134.60 лева без ДДС. И двете страни по договора за търговци.

С чл.75 от договора е уговорено, че ако възложителят виновно забави плащането на дължима сума за извършени и одобрени видове работи, той дължи неустойка на изпълнителя в размер на 0.01% от стойността на договора за всеки ден на закъснението, но не повече от 10% от стойността на договора.

Със споразумение от 25.01.13г. страните по спора и трето лице Ергос Елас АД, регистрирано в Солун, Гърция, са постигнали съгласие, че към 10.07.12г. Ергос е дължал на АВС сумата от 727 270.29 лева въз основа на предходно споразумение от 09.08.12г. Видно от т.1.2 от това споразумение, в дължимата сума влизат дължима главница по договор за строителство от 370 217.26 лева; лихва за просрочие от 26052.83 лева, начислена до 30.06.11г.; 39 461.27 лева лихва за просрочие върху главницата за забава от 30.06.11г. до 10.07.12г.; 258621.30 лева главница по договор за доставка на горива и извършена цесия на вземането между Интерком груп и АВС, която цесия е съобщена на Ергос на 27.07.12г. ведно с законните лихви върху главницата в размер на 32 917.63 лева, за периода от 14.04.11г. до 10.07.12г. Цялата сума от 727 270.29 лева е обезпечена с ипотека върху имущество на трето лице Ергос Елас АД. В т.2 от споразумението е постигнато съгласие за поетапно, на определени дати, плащане на задължението на Ергос АД към АВС ООД, включващо главница и лихви за забава като последните лихви са изчислени за периода до 31.08.2013г.

С договор от 28.10.2013г. страните по договора да строителство и трето лице ИНТЕРКОМ ГРУП ООД, са постигнали съгласие, че към този момент Ергос АД като възложител дължи на Ай Ви Селингс ООД сумата от 726 472.52 лева, представляващи неплатената част от задължението по споразумение от 25.01.13г., лихвите до 31.01.13г. и разноски за изпълнението пред ЧСИ М.Пашова по изп.дело №230/2013г. Уговорено е, че Интерком груп ООД ще придобие от Ергос АД 9 броя апартаменти и 5 паркоместа в жилищната сграда в гр.Варна, кв.Бриз, ул.Сирма войвода №3А срещу цена от 1 335 100.80 лева. За сумата от 581 414.86 лева Интерком груп замества ответното дружество в дълга му към Ай Ви Селингс ООД като за посочената сума ще се счита, че е платена част от цената на закупуваните недвижими имоти. В тази цена влизат посочените в т.1 от споразумението елементи –неизплатена главница, лихви и разноски за принудителното изпълнение. За разликата в цената е уговорено разсрочено плащане до 25.10.2015г. /падежът на задължението на Ергос към ОББ АД/, след което остатъкът от цената ще бъде дължим между страните по покупко - продажбата по чл.1 от споразумението. В чл.3.4 от договора от 28.10.13г. /л.18 по делото/ ищецът се е съгласил, че със заплащане на сумата от т.3.3 Ергос се освобождава от задълженията си към Ай Ви Селингс /АВС/, освен за сумата от 65 057.66 лева, които ще бъдат заплатени чрез доставка на горива по текущи цени до този размер. Ищецът е дал съгласие по чл.102 от ЗЗД за заместване на Ергос АД с Интерком груп ЕООД в дълга по б.А на това споразумение. Към договора са приложени и разчети на задълженията между страните, подписани за тримата договарящи.

Видно от приложените доказателства между страните са подписани и споразумение от 06.04.2011г., в което е обективирано задължение на Ергос в размер на 628 573.58 лева за извършените СМР по изрично посочени фактури като е упоменато, че в тази сума са включени освен главниците и лихви за забава и договорни неустойки. Задължението за изплащане на тази сума е разсрочено на шест поредни вноски ведно с начислени лихви до 30.06.2011г.

С договор за цесия от 26.07.2012г. цедентът Интерком груп ООД прехвърля възмездно на цесионера АВС ООД сумата от 252 621.30 лева, представляващи дължима и неплатена от Ергос АД продажна цена за закупени горива –биодизел по посочени 5 бр.фактури.

По делото ответникът е представил Тристранно споразумение от 02.08.2012г. между Ергос, Ергос Елас и АВС ООД, съгласно което към датата на подписването му, ответникът дължи на ищеца сумата от 370 217.26 лева главница по договор за СМР от 15.01.2010г. и лихви за просрочие от 26 052.83 лева за периода до 30.06.11г., лихви за просрочие от 39 461.27 лева, начислени до 10.07.12г. както и главница по договор за доставка на горива и извършена цесия и лихви за забава върху тази главница, или общо задължение към 10.07.12г. от 727 270.29 лева. Третото дружество е поело задължение да учреди договорна ипотека върху собствени имоти за задължението на Ергос АД. Учредената ипотека обезпечава всички задължения на длъжника Ергос АД към този момент.

С протокол от 30.04.2013г. настоящите страни по спора са приели, че към 25.01.2013г. ответникът дължи на ищеца сумата от 720 980.79 лева – главница по договора за СМР, лихва за периода от възникване на задължението до 10.07.12г. в общ размер от 99 177.23 лева както и законната лихва от 10.07.12г. до изплащане на задължението, изчислена върху сумата от 621 803.56 лева. Към тази дата са погасени суми от 59772.80 лева, с които са погасени лихвите по споразумението. С това споразумение е прието, че към 30.04.13г. Ергос дължи главница от 621 207.99 лева, дължим остатък от лихвите за периода до 10.07.2012г. от 39 404.43 лева и законната лихва върху главницата, от 10.07.12г. до погасяване на задълженията.

Със споразумение от 06.06.2013г. Ергос е поело задължение да учреди договорна ипотека върху собствените си имоти, посочени конкретно, за дълга в размер на 715 479.01 лева, по споразумение от 25.01.13г. с нотариална заверка на подписите, за която сума кредиторът се е снабдил със заповед за незабавно изпълнение и изпълнителен лист по ч.гр.дело №7051/2013г. на ВРС, 25 състав, ведно със законна лихва върху главницата от 661207.99 лева, считано от 18.05.13г. до окончателното изплащане на задължението. Представен е и НА №4/28.10.2013г. на нотариус Д.Стоянова, рег.№192 в НК за продажба на имоти от Ергос на Интерком груп ООД.

Представени са и 6 бр. протоколи за прихващане на насрещни задължения на страните по спора от 30.11.2013г., от 31.12.2013г., от 31.01.14г., от 28.02.14г., от 31.03.14г. и от 30.04.2014г.

От изслушаната и възприета от съда като компетентна и обективна Съдебно-счетоводна експертиза се установяват следните съществени обстоятелства, част от които не се спорят между страните: Както в исковата молба, така и в допълнителна такава, а и в съдебно заседание ищецът уточнява, че претендира забавеното изпълнение по последната издадена от него фактура №1107/31.08.2011г. с падеж на 04.09.2011г. в размер на 66 138 лева с ДДС. Според вещото лице К.Д. тази фактура е изцяло изплатена от длъжника ЕРГОС АД към 30.04.2014г. чрез доставка на горива. Съобразно двустранните справки, извършени от вещото лице при двете дружества, към 06.11.13г. задълженията на ответника към ищеца възлизат на 58858.70 лева. На същата дата е извършен превод на 80 000 лева. Според т.6 от заключението на вещото лице, сумата от 371.86 лева са остатък, дължим от Ай Ви Селингс на Ергос, след извършените плащания и прихващания. Споразумението за изплащане на 80 000 лева и погасяване на сумата от 65057.66 лева чрез доставка на горива е изцяло изпълнено от Ергос АД. В заключението е изготвена подробна справка за извършените плащания по издадените от ищеца фактури, описани в исковата молба. Видно от тези таблици, не съществува неразплатено задължение между страните към 30.04.2014г. /л.189, 190/ Задълженията по фактурите са изплатени или са приспаднати съгласно протоколи за прихващане на дължими и изискуеми парични задължения. Вещото лице е направило подробно изчисления на дължимите суми въз основа на подписваните между сраните споразумения като заключава, че в периода 2012 – 2013г. страните са изчислили и договорили дължимата законна лихва върху общото задължение по процесните фактури към 31.10.2013г. /видно от договора от 28.10.13г., подписан между тях/. Съгласно това споразумение ответникът дължи сумата от 65057.66 лева остатък по последната фактура №1107/31.08.2011г., след направените прихващания чрез доставка на горива от Ергос на АВС. Страните са постигнали съгласие, че след превода на 80 000 лева остава единствено задължение остатъкът от 65 057.66 лева, които ще бъдат заплатени чрез доставката на гориво. След 06.11.13г. задължението по фактури е в размер на 59858.69 лева /след извършения превод на сумата от 80 000 лева/. Този остатък е прихванат с протоколите за прихващане /л.106-111 по делото/ , поради което няма неизпълнена част от фактурите. Това заключение вещото лице прави и въз основа на банково извлечение, издадено и предоставено му от ищцовото дружество – от същото е видно, че към 06.11.13г. е извършен превод от ответника на посочената по-горе сума от 80000 лева. Справка за доставените горива на стойност от 65057.66 лева е извършило вещото лице в таблица на л.192 по делото като констатира, че по тези доставки е налице пълно изпълнение като дори е налице остатък от 371.86 лева, които са дължими от АВС ЕООД на Ергос АД.

Въз основа на горната фактическа установеност съдът прави следните правни изводи по същество на спора:

Предмет на делото е единствено претенция за договорна мораторна неустойка, уговорена в чл.75 от договора за строителство, на основание чл.92 ЗЗД. Изрично ищецът уточнява, че претендират неустойка за забава поради факта, че плащане по последната издадена от него фактура №1107/31.08.11г., дължимо на 04.09.11г., е извършено от ответното дружество едва пред м.10.2013г., въз основа на описаните споразумения между страните. Претендира неустойката за периода от забавата 07.09.11г. до споразумението от 28.10.2013г. Не се спори относно пълното погасяване на задълженията за главници и законни лихви върху дължими суми, за което страните са извършили съответно коректни счетоводни операции, констатирани и от заключението по ССЕ. Забавата на длъжника /ответното дружество/ се поддържа от ищеца по отношение плащането по последната фактура в размер на 66 138 лева с ДДС. Длъжникът не спори, че плащане по тази фактура е извършено през м.10.2013г.

Съгласно чл.75 от договора между страните ако възложителят виновно забави плащането на дължима сума за извършени и одобрени видове работи, той дължи неустойка на изпълнителя в размер на 0.01% от стойността на договора за всеки ден на закъснението, но не повече от 10% от стойността на договора. Вещото лице е извършило повторно аритметично изчисление на сумата в размер на 81285.94 лева – 0.01% върху стойността на договора от 1 038134.60 лева, изчислени за 783 дни, съобразно посочения в исковата молба период от 07.09.11г. до 28.10.2013г.

Като клауза, уговорена в договора, неустойката е проявление на принципа на автономия на волята в частното право.С нея страните уговарят предварително размер на обезщетението, което ще заплати неизправната страна, в случай че не изпълни своите задължения, без да е необходимо да доказва размер на вредите, настъпили от неизпълнението. Неустойката е винаги форма на договорна отговорност. В случая е налице предвидена между страните договорна неустойка за забава в изпълнение плащането на извършени и одобрени СМР, т.е именно мораторна неустойка, каквато се търси от ищеца. Няма спор, че работата е извършена надлежно и приета от ответника още към 2011г. Останалите към този момент задължения за разплащания са били предмет на няколко допълнителни споразумения, с които ответникът се е задължавал да изплати дължимите суми – главници и натрупани лихви за забава върху паричните задължения, чрез разсрочване, прихващане и даване вместо плащане. Няма спор, че всички суми към април 2014г. са напълно погасени – главници и лихви.

В своя защита ответникът поддържа възражения за: нищожност на неустоечната клауза поради противоречие с добрите нрави съгласно чл.26, ал.1, предл.първо от ЗЗД и прекомерност; погасителен ефект на материалноправното изявление за прихващане от 28.10.2013г./а и с предходни споразумения/ както и недопустимо кумулиране на неустойка за забавено изпълнение с обезщетение за забавено изпълнение в размер на законната лихва. Спорът се фокусира именно върху отговора на направените от ответника възражения.

По възражението за нищожност на неустойката като прекомерна /чл. 92, ал.2 ЗЗД/: Възражението има недопустим характер. Договарянето на неустоечните клаузи е осъществено между страните по главния договор, които са търговци. По арг. от чл. 309 ТЗ уговорената неустойка не може да се намалява. Това не означава, че уговорената между страните неустойка не може да е нищожна. По силата на нормата на чл. 26, ал. 1, пр. 3 от ЗЗД нищожни са договорите, които накърняват добрите нрави. Разпоредбата намира приложение и при търговските сделки по правилото на чл. 288 от ТЗ. Уредбата на неустойката в търговското право се изчерпва с установената забрана по чл. 309 от ТЗ за намаляване поради прекомерност на неустойка, дължима по търговска сделка, сключена между търговци. Накърняване на добрите нрави по смисъла на чл. 26, ал. 1, пр. 3 от ЗЗД е налице, когато се нарушава правен принцип, който може и да не е законодателно изрично формулиран, но спазването му е проведено чрез създаване на други разпоредби, част от действащото право. Такива са принципите на справедливостта, на добросъвестността в гражданските и търговските взаимоотношения и на предотвратяването на несправедливото облагодетелстване - аргументи от чл. 307 от ТЗ, чл. 302 от ТЗ, чл. 289 от ТЗ. В случая договорната клауза за неустойка би могла да е нищожна, като нарушаваща принципа на справедливостта и създаваща условия за неоснователно обогатяване, когато вследствие на заплащането й, ще е налице неравностойност на насрещните задължения по договора, или неустойката ще излезе извън обезпечителните или обезщетителните си функции, които са й придадени от страните. Тази преценка на съда следва да се извърши въз основа на вида на неизпълнението, за обезщетяване на което е уговорена неустойката, на начина на определянето й - като глобална сума или процент от главицата, на базата за начисляването й - съотношение между задължението и предварително определеното обезщетение за вредите, както и на уговорката или на липсата на такава за плаващо нарастване на размера на неустойката с оглед на продължителността на неизпълнението, респ. възможни са и други критерии./р.4/2009г. по т.дело 389/2008г. на ВКС, по чл.290 ГПК и т.3 от ТР №1/2010г. по т.д.№1/2009г. на ОСТК на ВКС/ Няма спор, че противоречието на добрите нрави има касателство както към гражданските, така и към търговските договори по арг. от чл. 288 ТЗ. Добрите нрави не са писани, систематизирани и конкретизирани правила, а съществуват като общи принципи или произтичат от тях, като за спазването им при иск за присъждане на неустойка съдът следи дори служебно. Условията и предпоставките за нищожност на клаузата за неустойка произтичат от нейните функции, както и от принципа за справедливост в гражданските и търговските правоотношения. Преценката за нищожност на неустойката поради накърняване на добрите нрави следва да се прави за всеки конкретен случай към момента на сключване на договора, а не към последващ момент, като могат да бъдат използвани някои от следните примерно изброени критерии: естеството им на парични или на непарични и размерът на задълженията, изпълнението на които се обезпечава с неустойка; дали изпълнението на задължението е обезпечено с други правни способи като поръчителство, залог, ипотека и др.; вид на уговорената неустойка (компенсаторна или мораторна) и вида на неизпълнение на задължението - съществено или за незначителна негова част; съотношението между размера на уговорената неустойка и очакваните от неизпълнение на задължението вреди. При конкретната преценка за нищожност на неустойката могат да се използват и други критерии, като се вземат предвид конкретните факти и обстоятелства за всеки отделен случай. Въз основа на това обобщение по правоприлагането на института, съдът намира процесната клауза за неустойка за действителна поради следното: преценката се извършва към момента на сключване на договора. Уговорено е при забава в плащането на парично задължение за извършени и приети СМР да се дължи неустойка в размер процент върху стойността на договора за всеки ден забава до размера от 10% от стойността на договора. Тази клауза не противоречи на принципа на добросъвестност в търговските взаимоотношения. Неустойката следва да се приеме за нищожна, ако единствената цел, за която е уговорена, излиза извън присъщите й обезпечителна, обезщетителна и санкционна функции, а такъв извод съдът не може да направи от клаузата на чл.75 от договора независимо от приетата база за изчисляването и – стойността на целия договор. Това е така защото прекомерността на неустойката не я прави a priori нищожна поради накърняване на добрите нрави. Прекомерността се преценява към момента на неизпълнение на договора, чрез съпоставяне с вече настъпилите от неизпълнението вреди. Не може да се разглежда като нарушение на добрите нрави фактът, че размерът на дължимата неустойка надхвърля размера на претърпените от кредитора вреди. Освен обезпечителна и обезщетителна, по волята на страните неустойката изпълнява и наказателна функция, особено когато се касае до сделки между търговци. Такава функция неустойката има в случаите, при които размерът й надхвърля вредите от неизпълнението. Не на последно място от значение при тази преценка е, че длъжникът следва да не допуска чрез неизпълнението си /забавата си/ неустойката да представлява и средство за неоснователно обогатяване на кредитора. /р.88/2010г. по т.дело 911/2009г. на ВКС, Първо т.о. и др./

Съдът приема за основателни останалите две възражения на ответника, а именно недопустимостта на кумулиране на обезщетение за забавено изпълнение в размер на законната лихва и неустойка за забавено изпълнение както и възражението за погасяване на акцесорната претенция за неустойка поради ефекта на материалноправно прихващане на насрещните задължения с подписаното между страните споразумение. Съгласно р.68/09.07.2012г. по т.дело №450/2011г. на Първо т-о на ВКС, по реда на чл.290 ГПК, съставляващо задължителна за съдилищата практика, при присъдено обезщетение в размер на законната лихва кредиторът е удовлетворен за вредите от забавата, поради което претенцията му за договорна мораторна неустойка е неоснователна. По правилата на чл.92 ЗЗД и чл.86 ЗЗД е недопустимо кумулирането на неустойка за забава за неизпълнение на парично задължение с обезщетение в размер на законната лихва за същото неизпълнение. Обезщетението по чл.86 ЗЗД в размер на законната лихва може да се присъди въпреки договорна мораторна неустойка, но само за разликата между по-големият размер на лихвата и договорната неустойка.  

В случая, от приложените договор и споразумения между страните е видно, че предмет на същите са както задълженията за главницата, така и тези за натрупаните законни лихви за времето на забавата, т.е. ищецът е получил освен плащане на главницата, и плащане на обезщетение за забавеното изпълнение на паричното задължение за главницата. В този смисъл, съдът споделя доводите на ответника, че кредиторът е упражнил правото си на избор като е избрал да претендира обезщетение в размер на законната лихва въпреки уговорената в чл.75 от договора мораторна неустойка за забавено изпълнение на паричното задължение. Видно от подписаното между страните споразумение с нотариална заверка на подписите от 25.01.2013г., негов предмет са и законните лихви начислени до 31.08.2013г. С последващия договор от 28.10.2013г., последен между страните, който не се оспорва от никоя от тях, същите са  постигнали съгласие за частично погасяване на задълженията на Ергос към АВС ЕООД чрез даване вместо плащане в полза на трето лице Интерком груп ООД на собствени на ответника имоти. В т.3.1 от същото споразумение е прието, че Интерком груп замества Ергос АД в дълга му към АВС ООД до размера от 581 414.86 лева по споразумението от 25.01.13г. /посочено по-горе/ ведно с лихвите, изчислени до 31.10.2013г. като за тази сума Ергос се освобождава от задължението си към ищеца. Съгласно чл.3.4 от договора на 28.10.13г. /л.18/ ищцовото дружество се съгласява, че с прехвърлянето собствеността на имотите в полза на Интерком груп ООД и заплащането на сумата по предходната точка в размер на 80 000 лева /платени според ССЕ/, Ергос АД се освобождава от всички свои задължения без това за заплащане остатъка от 65 057.66 лева, който остатък ще бъде и е платен чрез доставка на горива по текущи цени до размера на същата сума. Според т.6 от ССЕ това задължение на ответника е изпълнено изцяло към края на м.10.2013г., към 06.11.13г. Приложеният договор представлява споразумение между три страни, две от които страните по настоящия спор, за поемане на дълг съгласно разпоредбата на чл.102 от ЗЗД. Сключеното допълнително съглашение е насочено към погасяване на съществуващо задължение и заместването му с друго /даване вместо плащане/ както и заместване на страна в правоотношението чрез поемане на дълг. Въз основа на това съдът приема, че в договора от 28.10.2013г. са съчетани елементи от обективна и субективна новация, поради което може да се приеме, че старото правоотношение е погасено ведно с уговорените в него права и задължения на страните, вкл. и договорно регламентираните последици при неизпълнение или забавено изпълнение/мораторна неустойка/. Промяната на поетите задължения по договора, на свързаните с тяхното изпълнение модалитети, в това число и сроковете на изпълнение представлява обективна новация. Съгласно чл. 107 ЗЗД едно задължение се подновява, когато се замени с друго по съглашение с кредитора. Съглашението досежно новите елементи на сделката има характер на договор, какъвто съдът приема, че е приложеният по делото от 28.10.2013г. Новацията по естеството си предполага нов елемент в състава на облигационното отношение, като разликата между старото и новото облигационно отношение трябва да засяга някои от съществените му елементи – в случая е налице промяна в страна по правоотношението /чрез поемане на дълг/ както и промяна в начина на изпълнение чрез замяна на паричното изпълнение в доставка на горива /чл.65 ЗЗД/. При обективната новация новият елемент се отнася до предмета на задължението - при нея длъжникът поема по споразумение с кредитора нов дълг с нов предмет или ново основание в замяна на старото задължение. Приложеният договор не обективира само преструктуриране на дълга на ответното дрежуство, в който случая не би имало новация. Новационното намерение /animus novandi/ трябва да бъде изрично и недвусмислено изразено, да се установява от договора, а не да се предполага. Основание за това дава тълкуване разпоредбата на чл.3.4 от договора от 28.10.2013г. Съдът намира, че това споразумение има материалнопогасителен ефект по отношение на задълженията по предходния договор, вкл. по фактурата от 31.08.2011г., чието изпълнение се претендира като забавено, основание за търсената неустойка. Тези констатации предопределят извод за неоснователност на предявената претенция.

Ако и да не бъде споделено становището на съда за наличие на новационно съглашение между страните по договора, то въз основа на множеството подписани между тях споразумения и протоколи, считано от август 2012г. до 28.10.2013г., страните са постигнали съгласие по размера на дълга към различен момент, вкл. за натрупаните към съответния момент лихви за забава /с изрично посочване до кой момент/ и върху какъв размер на дълга са изчислени. Всички суми между страните са разплатени. Претендирането на обезщетение за вреди в размер на договорна неустойка, е неоснователно при заплатени такива в размер на обезщетението по чл.86 ЗЗД. Подписаните между страните споразумения и протоколи имат установително действие за размера на задълженията помежду им. Не напразно, в подписаните от двете страни протоколи за прихващане, всички след процесния договор от 28.10.2013г., става въпрос единствено за сумите по доставката на горива, не и за други съществуващи между тях задължения. Неустойката се дължи от момента на изискуемостта на задължението, което се претендира, че е настъпило към 07.09.2011г. След този момент страните многократно са преуреждали отношенията си по повод договора за строителство от 2010г., вкл. и акцесорните вземания за лихви, неустойки и др. Поставянето на контрагента в неизвестност относно задължение за договорна неустойка, което не е обхванато от подписаните между тях споразумения във връзка със същия договор, противоречи на добросъвестната търговска практика и на чл.289 ТЗ.

Поради крайния си извод за неоснователност на предявения иск, сторените по делото разноски от ответника, следва да бъдат поети от ищеца съгласно чл.78, ал.3 ГПК до размера от 3170 лева, съгласно приложения списък по чл.80 ГПК.

Водим от горното, съдът

Р Е Ш И:

ОТХВЪРЛЯ предявения от АЙ ВИ СЕЛИНГС ООД, ЕИК 103550712, Варна срещу ЕРГОС АД, ЕИК 148084176, Варна, иск за осъждане на ответното дружество да заплати на ищеца сумата от 80 971.13 лева, представляващи неустойка за забавено изпълнение съгласно чл.75 от договора за СМР от 15.01.2010г., изчислена като размер за периода от 07.09.2011г. до 28.10.2013г. ведно със законна лихва върху сумата от завеждане на исковата молба до окончателното изплащане на сумата ведно със сторените по делото разноски, на основание чл.92 от ЗЗД.

ОСЪЖДА АЙ ВИ СЕЛИНГС ООД, ЕИК 103550712, Варна ДА ЗАПЛАТИ на ЕРГОС АД, ЕИК 148084176, Варна сторените по делото разноски в размер на 3 170 лева /три хиляди сто и седемдесет лева/, на основание чл.78, ал.3 ГПК.

РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване в 2 седмичен срок от връчването му на страните с въззивна жалба пред ВнАС.

ОКРЪЖЕН СЪДИЯ: