ОПРЕДЕЛЕНИЕ

номер ……/ …………..04.2011г. , град Варна

ВАРНЕНСКИЯТ ОКРЪЖЕН СЪД ТЪРГОВСКО ОТДЕЛЕНИЕ

на двадесет и осми април Година 2011

в закрито заседание в следния състав:

ПРЕДСЕДЕТЕЛ: ДИАНА МИТЕВА

ЧЛЕНОВЕ: ДАНИЕЛА ТОМОВА

мл. с. МИХАИЛ МИХАЙЛОВ

като разгледа докладваното от съдията ДИАНА МИТЕВА

ч.гр.д. по описа на търговско отд. номер 743 за 2011 год.

за да се произнесе взе предвид следното:

Производството е образувано по чл. 217 вр. чл. 396 ГПК.

Постъпили са частни жалба от Х.И.Б. и Г.Г.Б. *** срещу определение от 01.03.2011г по гр.д. 2919/2011г по описа на ВРС, 17 -ти състав, с което е допуснато обезпечение на бъдещ иск срещу двамата в полза на ЕТ"КАЛИВА -94-ВЕНЕТА ПЕТРОВА” г.В. чрез възбрана върху идеална част от недвижим имот, прехвърлена от първия на втората ответница.

Жалбоподателите заедно в жалба вх. № 6680/15.03.11г твърдят , че определението е неправилно и молят същото да бъде отменено, тъй като обезпечената претенция не е допустима и вероятно основателна и липсва обезпечителен интерес, тъй като имота е несеквестируем и не може да служи за обезпечение на кредитора, възнамеряващ да събира парично вземане. Възразяват срещу обезпечената бъдеща претенция, като оспорват качеството кредитор на молителя и наличието на увреждане при сключване на сделката. Допълнително се позовават и на злоупотреба с процесуални права, доколкото самия кредитор е неизправна страна по сделката, от която претендира да е възникнало вземането му. Във втората жалба вх. № 6683/15.03.11г само собственицата Г.Г.Б. оспорва налагането на обезпечителната мярка, като излага допълнителни обстоятелства относно недобросъвестност на молителя и по съществото на бъдещия иск, както и по легитимацията на молителя като кредитор. допълнително се позовава и на забрана за насочване на обезпеченото изпълнение срещу съсобствен имот, обитаван от семейството на посочения длъжник и от член на домакинството с тежки здравословни проблеми.

И в двете жалби са отправени искания за отмяна на незаконосъобразно допуснатото обезпечение и присъждане на разноски.

Ответникът по частната жалба – обезпечен кредитор я оспорва с довод за обоснованост и правилност на обжалвания акт. Сочи, че е допусната адекватна на интереса му мярка по вероятно основателен бъдещ иск, като въпросът за наличието на изпълняем дълг ще бъде разрешен след приключване на висящ правен спор. Интересът на длъжника да запази несеквестируемо жилище е отпаднал след изявена воля за разпореждане с права, а интересът на приобретателя е ирелевантен. Моли жалбата да се остави без уважение.

Ответниците по обезпечението са били уведомен за наложената обезпечителна мярка с общо съобщение на 09.03.11г. И двете жалби са подадени в срок( изтичащ на 16.03.11) от надлежни страни и са процесуално допустими, а доколкото съдържат идентични искания, следва да се разгледат общо, като втората се счита само като допълнително изложение по твърденията за пороци на определението, съответна на вече предявено искане за отмяната му.

Въззивният състав на Варненски окръжен съд, с оглед наведените оплаквания и представените пред първоинстанционния съд доказателства, приема за установено от фактическа и правна страна следното:

Производството е било образувано по искане на кредитор за обезпечение на бъдещ конститутивен иск по чл. 135 ЗЗД за обявяване на увреждаща го разпоредителна сделка на длъжник за относително недействителна. Самият молител сочи като своя легитимация наличие на неудовлетворено вземане за възнаграждение за строителство, възложено с предварителен договор за учредявана на право на строеж от 17.06.2006г, за което се твърди настъпил падеж към 01.07.08г. Като сочи, че в последствие на 28.12.2009 г длъжника Х.Б. и съпругата му Г.Б. са регистрирали брачен договор, с който идеалната част от придобит по време на брака ( в СИО)имот е прехвърлена от длъжника на другия съпруг, твърди, че тази разпоредителна сделка лишава длъжника от дял в единствения му имот, като по този начин се осуетява възможността за принудително удовлетворяване. Представени са писмени доказателства относно възникване на твърдяното парично вземане, наред с постановен ( все още невлязъл в сила съдебен акт) с който твърдяното от ищеца вземане е присъдено, в намален размер след уважено възражение за прихващане. Ценени в съвкупност с данните за предприето незабавно изпълнение по изпълнителен лист, издаден по невлязъл в сила акт, в хода на което не е установено секвестируемо имущество на длъжника, представените писмени доказателства в достатъчна степен могат да обосноват извод за допустимост на претенцията по чл. 135 ЗЗД. Интересът на кредиторът от упражняване на право на защита срещу разпоредителни сделки, които го увреждат се определя по твърденията му. Дали в последствие при предявяване на бъдещия иск тези твърдения ще бъдат установени е въпрос по основателността, а не по допустимостта. Съответно всички възражения, изложени в жалбата относно злоупотреба на молителя при обезпечаване на недопустим иск са неоснователни. Възраженията относно материално правната легитимация на молителя като увреден кредитор (липсата на вземането към този длъжник, недобросъвестност по сделката от която произтичат правата, злоупотреба при селектиране на доказателства) биха имали значение само за разколебаване на обосноваността на молбата с достатъчно убедителни доказателства. В случая обаче, легитимацията на кредитора е била предмет на съдебна проверка, която прави съществуването на дълга вероятно в значителна степен. Преклузията на защита в исковото производство за вземането би изключила повдигането на спора отново преюдициално по иска по чл. 135 ЗЗД( приобретателят на права от длъжника не може да преодолява СПН, формирана между длъжника и кредитора му). Дори да се приеме, че позоваването на значителни по обем насрещни възражения може да промени резултата от спора по съществуване на присъденото вземане ( в хода на касационно обжалване), то това не може да се отрази върху допустимостта на иска, а само върху снижаване на степента на вероятността за основателност на бъдещия иск, което пък се преодолява с изискване на гаранция за вредите от евентуално материално необосновано обезпечаване на иска. По тези съображения подробните оплаквания в т. 1, 4 и сл. от първа жалба и основното съдържание на втората жалба не сочат процесуални пороци на допускане на обезпечението, налагащи неговата отмяна.

По отношение на недопустимостта на обезпечение, насочено върху несеквестируем имот, от една страна съдът съобразява, че за този имот длъжникът вече е извършил разпореждане, като сам се е лишил от права върху единственото си жилище. Това поведение недвусмислено се приравнява на отказ от защита по чл. 477 ГПК и то не предварителен, а след възникване на твърдяното неудовлетворено вземане. В този смисъл е трайната практика( цитирана и от кредитора в отговора по жалбите). Именно реализацията на права по чл. 135 ГПК преодолява нормата на чл. 447 ГПК, тъй като разпореждането се счита само за относително недействително по отношение само на увредения кредитор. В този смисъл дали жилището е единствено на приобретателя и неговото семейство е изцяло ирелевантен. Отделно от това в общия случай на допускане на обезпечение забраната за налагане на мярка по отношение на несеквестируеми права се отнася само до вземания ( изрично в чл. 393 ал.2 ГПК), което по арг. на противното означава, че забраната не се разпростира и по отношение на недвижими имоти( доколкото интереса на длъжника би бил застрашен едва при ефективно насочено изпълнение, а не само при подготовката му). В този смисъл е установената практика в съдебния район (определение от 17.12.2010 по ч.т.д. № 631 по описа за 2010 год. на Апелативен съд – Варна).

За всеки кредитор на неудоволетворено парично вземане, твърдяно убедително или гарантирано срещу неубедителност( чл. 391 ал.1 т.2 ГПК), е налице обезпечителна нужда, доколкото при едно бъдещо осъдително решение за него ще бъде невъзможно или поне значително затруднено осъществяването на правата му по това ползващо го решение, ако длъжника предприеме действия по намаляване на имуществото си, чрез разпореждане с налични имоти. В настоящия случай обаче, кредиторът ЕТ"КАЛИВА -94-ВЕНЕТА ПЕТРОВА” г.В. не е предприел своевременно защита на интереса си, чрез възбрана на имота, докато е бил в притежание на длъжника му Х.Б.. Обезпечението вече се търси не на притезанието, а на потестативното право само по себе си уредено от закона като обезпечителна мярка, тъй като на кредитора е предоставен специален конститутивен иск по чл. 135 ЗЗД именно да преодолее негативите от недобросъвестно поведение на длъжника, което не е било осуетено поради пропуснато предварително обезпечаване( ако възбраната беше поискана своевременно, действието й по чл. 452 ГПК би защитило кредитора). Обжалваният съдебен акт е постановен като обезпечение на реализиране на обезпечително право. Крайният съдебен акт, с който се допуска промяната в правната сфера на прехвърлителя и приобретателя на имота, върху който ищецът – взискател ще насочва изпълнение, има обаче относително действие и по силата на специална норма не може да се противопоставя на трети лица, които биха придобивали права, или биха кредитирали договарящия с длъжника, доверявайки се на вписванията в имотния регистър. Нормата е императивна( създадена в обществен интерес с цел защита на оборота и доверието в регистъра). С исканата обезпечителна мярка възбрана на имота, който вече е придобит от трето лице (Г.Б.), молителят цели преодоляване на това относително действие на решението по конститутивния иск и противопоставянето на правата му да се удовлетворява от имота и на лицата, за които чл. 135 ал.1 ЗЗД изрично сочи, че не са обвързани от недействителността. Мярката не може да се приеме за адекватна.

Вярно е, че принципно обезпечителен интерес от съхраняване на фактическото и правното положение на имота ( чрез налагане на възбрана) може да бъде признат не само на кредиторите с парични вземания, но и на лица, претендиращи собственост, чиято защита се реализира чрез изпълнение на непрарично вземане за предаване на владение. В този смисъл са указанията за установяване на съдебна практика в определение № 3 от 12.01.2009 г. на ВКС по ч. гр. д. № 1321/2008 г., IV г. о., ГК, докладчик съдията Албена Бонева ( подкрепена и в доктрината чрез теорията за „антиципиран ефект на вписана искова молба”). Придаването на възбраната на действие по оповестяване на намерението на ищеца да повдигне правен спор, така че евентуално договарящи с ответника трети лица да се окажат в положение, сходно с това на приобретатели след завеждане на иска, не може да се приравни на хипотезата в настоящия случай. Тук всяко противопоставяне на права е ограничено след вписването на исковата молба, което има оповестително-защитно действие, аналогично на действието на наложената възбрана. Опит за антиципиране на този ефект с по-ранна възбрана би приравнил относителната недействителност на абсолютна , тъй като би бил насочен не само срещу длъжника и срещу необходимия другар – приобретател, но и срещу всички други трети лица. Това тълкуване съответства на указанията за преодоляване на наличната противоречива съдебна практика, посочена в определение № 411 от 30.10.2008 г. на ВКС по ч. гр. д. № 1597/2008 г., II г. о., ГК, докладчик съдията Гълъбина Генчева.

В заключение въззивният съд приема, че поисканата от молителя обезпечителна мярка не е адекватна на интереса му като кредитор, предявил обезпечителен иск по чл. 135 ЗЗД, който следва да бъде защитен в достатъчна степен с вписване на исковата молба.

Обжалвания акт следва да бъде отменен.

Частните жалбоподатели са направили изрично искане за присъждане на разноски, макар да не са го индивидуализирали по списък. Доколкото при отмяна на обезпечението въпросът за неоснователността на налагането му е разрешен окончателно, съдът намира че е налице основание за определяне на разноски в полза на страните, чиято жалба е приета за основателна. Същите обаче следва да се определят само в размера на дължимата за общата жалба такса от 15лв ( втората жалба представлява допълнение, а не самостоятелно искане). По гореизложените съображения и на осн. чл. 217 ГПК, съставът на Варненски окръжен съд

ОПРЕДЕЛИ:

ОТМЕНЯ определение от 01.03.2011г по гр.д. 2919/2011г по описа на ВРС, 17 -ти състав и вместо него ПОСТАНОВИ:

ОТХВЪРЛЯ молба за допускане на обезпечение на бъдещ иск по чл. 135 ЗЗД в полза на ЕТ"КАЛИВА -94-ВЕНЕТА ПЕТРОВА” г.В. чрез възбрана върху идеална част от недвижим имот, прехвърлена от Х.И.Б. на Г.Г.Б., на осн. чл. 390 ГПК.

ОБЕЗСИЛВА издадена обезпечителна заповед по определение от 01.03.2011г по гр.д. 2919/2011г по описа на ВРС, 17 -ти състав.

ДА СЕ ЗАЛИЧИ вписаната възбрана по обезпечителна заповед, вписана под № 104 т. 2 вх.р. 3945/07.03.2011.

ОСЪЖДА ЕТ"КАЛИВА -94-ВЕНЕТА ПЕТРОВА” ЕИК 813194100 г.В. у.Х.**, представлявано от управител М.К.К. да заплати на Х.И.Б., ЕГН ********** и Г.Г.Б., ЕГН ********** *** направени разноски за настоящото производство в размер на 15 лв, на осн. чл. 81 вр. чл. 78 ал.3 ГПК.

ОПРЕДЕЛЕНИЕТО е окончателно и не подлежи на касационно обжалване.

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: