ОПРЕДЕЛЕНИЕ

номер ……/ …………..01. 2011г. ,град Варна

ВАРНЕНСКИЯТ ОКРЪЖЕН СЪД ТЪРГОВСКО ОТДЕЛЕНИЕ

на двадесет и пети януари Година 2011

в закрито заседание в следния състав:

ПРЕДСЕДЕТЕЛ:ДАРИНА МАРКОВА

ЧЛЕНОВЕ: Д. МИТЕВА

ДАНИЕЛА ТОМОВА

като разгледа докладваното от съдията Д. МИТЕВА

ч.гр.д. по описа на търговско отд. номер 109 за 2011 год.

за да се произнесе взе предвид следното:

Производството е образувано частна жалба, подадена от П.Д.Ж., чрез адв. С. срещу разпореждане № 47784/19.11.2010г, с което е отхвърлено заявление за издаване на заповед за изпълнение въз основа на документ по чл. 417 ГПК, ведно с молбата за постановяване на незабавно изпълнение и издаване на изпълнителен лист по гр.д.18085/10 г на ВРС ХХХІІІс-в.

Жалбоподателят твърди, че представения от него и предявен за плащане на издател запис на заповед представлява редовен документ по чл. 417 т.9 ГПК и че с него е поето задължение от лице което несъмнено е индивидуализирано като длъжника. Моли отказа на първоинстанционния съд да бъде изцяло отменен и да бъде уважено заявлението за издаване на заповед за изпълнение и назабавно издаване на изпълнителен лист.

Жалбата вх. № 29821/29.11.10 е подадена от законен представител преди началото на преклузивен едноседмичен срок (посочен в общите правила за обжалване с частна жалба и кореспондиращата им разпоредба при обжалване само на отказ за допускане на незабавно изпълнение в чл. 418 ал.4 ГПК), тъй като разпореждането е връчено едва на 30.12.10г. Атакува се подлежащ на обжалване съдебен акт (в двете му части), производството е допустимо, съответно по чл. 413 ал.2 вр. чл. 417 (отхвърлено е заявление за издаване на заповед) и по чл. 418 ал.3 ( отхвърлена молба за издаване на изпълнителен лист) от ГПК . Държавната такса е внесена авансово ( в размер, определен от първоинстанционния съд като съответен на обжалване с частна жалба на акт, с който не се разрешава спор по същество). Производството по частната жалба е процесуално допустимо.

Насрещна страна по частната жалба не следва да се конституира, предвид едностранен характер на производството до уважаване на молба за издаване на заповед за изпълнение( така в Определение № 141 от 5.03.2009 г. на ВКС по ч. т. д. № 94/2009 г., II т. о., ТК, докладчик съдията Росица Ковачева), вкл. и на производства висящи към 21.12.2010(пар. 25 от ЗИД ГПК с ДВ бр. 100/2010)г.

Разпоредбата на чл. 413 ал.2и 418 ал.4 ГПК сочат приложимост на правилата за разглеждане на частните жалби. Съответно чл. 279, чрез препращане към чл. 278 ал.4 урежда съответно приложение на правилата на въззивното обжалване. Доколкото се касае за обжалване на акт с който се отговаря по същество на искане до съда, съответното приложение на чл. 270 ГПК възлага на въззивната инстанция и служебна проверка за действителност и допустимост, преди произнасяне по съществото на искането. Същите правила са приложими и ако се приеме, че отказът за издаване на заповед за изпълнение се основава на нередовност и недопустимост.

Производството е било образувано по молба на заявителя като поемател по запис на заповед срещу длъжник – издател по парично вземане за главница по ценната книга. Компетентният районен съд ( по посочен адрес на длъжника) е сезиран с надлежен формуля, изготвен от заявителя по образец съгласно приложение № 1 към НАРЕДБА № 6 от 20.02.2008 г. за утвърждаване на образци на заповед за изпълнение, заявление за издаване на заповед за изпълнение и други книжа във връзка със заповедното производство. Съответно на това сезиране разпореждането на първоинстанционния съд кореспондира на акт, в който са инкорпорирани произнасяния по двете съединени искания, като се отказва изцяло ( в унисон със съществуваща съдебна практика) издаване на заповед по заявление въз основа на документ и допускане на незабавното й изпълнение, поради констатация за нередовност на документа, на който е основано заявлението. Мотивите могат да се квалифицират като установени пречки по чл. 417 ал.1 и липса на предпоставка по чл. 418 ал.2 ГПК. Произнасянето на двата отказа е действително. За неговата валидност в ГПК не са установени изискуеми реквизити, съответно и в Наредбата няма одобрен образец, но доколкото се касае за окончателно произнасяне по искане следва да се съобразят изискванията за макар и по-интензивно действащ акт(чл. 263 ГПК) както и установени в неизгубила значението си задължителна практика на съдилищата реквизити (ПП1/53г, ПП1/80г), които са налице.

Съобразно правилото на чл. 411 ал.2 т.1 ГПК (приложимо и в производство, придружено и с искане за незабавно изпълнение, по арг. от чл. 417 ГПК) проверката за допустимост и основателност се осъществяват едновременно от първоинстанционния съд, който се произнася с един и същ акт за отказ при липса на процесуални предпоставки и материални основания за уважаване на искането ( в този смисъл трайната задължителна практика на ВКС след постановяване на Определение № 30 от 16.01.2009 г. на ВКС по ч.т.д.№ 361/2008 г., I т. о., ТК, докладчик съдията Тотка Калчева). Въззивният съд дължи предварителна проверка за допустимост на акта в обжалваните му части, поради което констатира частична непълнота на заявлението. Данните за вида на вземането в т.9в от формуляра не са попълнени. Доколкото обаче в т.12 искането е основано на документ, който удостоверява единствено главница в размер съответен на сумата по т.9а тази неяснота не следва да се третира като нередовност, която осуетява индивидуализацията на претенцията, съответно и като основание за отказ и може да бъде преодоляна чрез възприемане на данните по документа.

В останалата си част заявлението е редовно. Въз основа на тези изложени твърдения в самото заявление следва да се приеме, че разглеждането на заявлението, в частта му за искането за издаване на заповед за изпълнение е допустимо: не са налице пречки по чл. 411 ал.2, твърденията за основание сочат документ по чл. 417 т.9 ГПК, съответен на приложения.

Останалата част от проверката на съда по заявление, в което е формулирано искане и за незабавно изпълнение се отнася само до произнасянето на разпореждането по чл. 418 ГПК, което вече налага и преценка на представения документ. Действително приложения към заявлението оригинал съдържа законовите реквизити на запис на заповед с уговорен падеж( чл. 535 ТЗ). На лицевата страна са положени два подписа, съответно с удостоверяване на името на автора им. Първият подпис е поставен непосредствено до отметка „подпис на издател”, и непосредствено след имената на лицето, посочено от заявителя като длъжник, изписани до отметка „издател”. Вторият подпис удостоверява заверка за предявяване за плащане на 25.11.2009г ( ден на посочен по – горе падеж). При това удостоверяване несъмнено следва извод, че реквизита по чл. 535 т.7 е наличен и удостоверява изявлението на длъжника като издател на записа, съответно и изискуемостта на главницата. Законът не въвежда изискване, аналогично на т.1 за инкорпориране на името на издателя в самия текст на изявлението за поемане на обещанието за плащане.

В този случай настоящият състав на съда намира, че представената ценна книга кореспондира на заявеното вземане и следва да се прецени като редовен от външна страна документ, даващ основание за допускане на незабавно изпълнение на заповед, издадена по твърденията на заявителя и документ, удостоверяващ чрез подпис на длъжника изискуемо вземане.

Обжалваното разпореждане следва да се отмени изцяло и да се допусне незабавното издаване на изпълнителен лист по заповед, удостоверяваща заявеното вземане по заявлението на кредитора в цялост. Самото издаване на заповед по заявлението и изпълнителния лист настоящият състав на съда преценява като технически действия по изпълнение на постановеното по съществото на жалбата допускане на незабавно изпълнение( в какъвто смисъл е и установената вече съдебна практика). Разноските по първоинстанционното производство следва да се включат в заповедта от първоинстанционния съд. Разноски във въззивното производство не са претендирани, поради което и не се определят.

По тези съображения и на осн.чл. 278 ГПК, съставът на Варненски окръжен съд

ОПРЕДЕЛИ:

ОТМЕНЯ разпореждане № 47784/19.11.2010г, с което е отхвърлено заявление за издаване на заповед за изпълнение въз основа на документ по чл. 417 ГПК, ведно с молбата за постановяване на незабавно изпълнение и издаване на изпълнителен лист и вместо него

ПОСТАНОВЯВА:

ДОПУСКА издаване на заповед по чл. 417 ГПК по образеца, съгласно приложение № 5 на НАРЕДБА № 6 от 20.02.2008 г. за утвърждаване на образци на заповед за изпълнение, заявление за издаване на заповед за изпълнение и други книжа във връзка със заповедното производство, за вземането по заявлението, по което е образувано производството по гр.д.18085/10 г на ВРС ХХХІІІс-в и незабавно издаване на изпълнителен лист по нея.

Разноски за въззивно производство не се определят.

ОПРЕДЕЛЕНИЕТО не подлежи на касационно обжалване.

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1

2.