ОПРЕДЕЛЕНИЕ

номер ……/ …………..01. 2011г. ,град Варна

ВАРНЕНСКИЯТ ОКРЪЖЕН СЪД ТЪРГОВСКО ОТДЕЛЕНИЕ

на четиринадесети януари Година 2011

в закрито заседание в следния състав:

ПРЕДСЕДЕТЕЛ:ДАРИНА МАРКОВА

ЧЛЕНОВЕ: ДИАНА МИТЕВА

ДАНИЕЛА ТОМОВА

като разгледа докладваното от съдията ДИАНА МИТЕВА

ч.гр.д. по описа на търговско отд. номер 17 за 2011 год.

за да се произнесе взе предвид следното:

Производството е образувано частна жалба, подадена от А.Б.Р. срещу разпореждане № 44150/26.10.2010г, с което е отхвърлено заявление за издаване на заповед за изпълнение въз основа на документ по чл. 417 ГПК, ведно с молбата за постановяване на незабавно изпълнение и издаване на изпълнителен лист по гр.д. 16529/10 г на ВРС 34 с-в.

Жалбата е подадена от надлежна страна ( един от двамата заявители), чието искане е отчасти отхвърлено. Допълнително към жалбата се е присъединил необжалвал другар на заявителя( втория кредитор по заявлението).Жалбата е подадена преди изтичане на преклузивен едноседмичен срок (посочен в общите правила за обжалване с частна жалба и кореспондиращата им разпоредба при обжалване само на отказ за допускане на незабавно изпълнение в чл. 418 ал.4 ГПК), образуваното производство по жалбата срещу отказ за издаване на заповед за изпълнение е процесуално допустимо. Авансово дължимата такса е внесена.

Насрещна страна по частната жалба не следва да се конституира, предвид едностранен характер на производството до уважаване на молба за издаване на заповед за изпълнение.

Варненският окръжен съд, с оглед наведените оплаквания и представените пред първоинстанционния съд доказателства, приема за установено от фактическа и правна страна следното:

Разпоредбата на чл. 413 ал.3 ГПК сочи приложимост на правилата за разглеждане на частните жалби. Съответно чл. 279, чрез препращане към чл. 278 ал.4 урежда съответно приложение на правилата на въззивното обжалване. В тази връзка недопустимо е да се събират допълнителни доказателства, които са били на разположение на страните, съответно да се изменят изявленията им, обективирани в заявлението.

Доколкото се касае за обжалване на акт с който се отговаря по същество на искане до съда, съответното приложение на чл. 270 ГПК възлага на въззивната инстанция и служебна проверка за действителност и допустимост, преди произнасяне по съществото на искането.

Компетентният районен съд е сезиран с формуляр по чл. 417 ГПК, изготвен от заявителя по образец съгласно приложение № 1 към НАРЕДБА № 6 от 20.02.2008 г. за утвърждаване на образци на заповед за изпълнение, заявление за издаване на заповед за изпълнение и други книжа във връзка със заповедното производство. Съответно на това сезиране разпореждането на първоинстанционния съд кореспондира на акт, с който се отказва издаване на заповед по заявление въз основа на документ, и следващото го незабавно изпълнение и е действително. За неговата валидност в ГПК не са установени изискуеми реквизити, съответно и в Наредбата няма одобрен образец, но доколкото се касае за окончателно произнасяне по искане следва да се съобразят изискванията за макар и по-интензивно действащ акт(чл. 263 ГПК) както и установени в неизгубила значението си задължителна практика на съдилищата реквизити (ПП1/53г, ПП1/80г), които са налице.

Съобразно правилото на чл. 411 ал.2 т.1 ГПК ( приложимо и в производство, придружено и с искане за незабавно изпълнение, по арг. от чл. 417 ГПК) проверката за допустимост и основателност се осъществяват едновременно от първоинстанционния съд, който се произнася с един и същ акт за отказ при липса на процесуални предпоставки и материални основания за уважаване на искането ( в този смисъл трайната задължителна практика на ВКС след постановяване на Определение № 30 от 16.01.2009 г. на ВКС по ч.т.д.№ 361/2008 г., I т. о., ТК, докладчик съдията Тотка Калчева).

Страната е използвала съответния формуляр, но не е попълнила в него надлежно всички полета, носещи задължително необходими реквизити по чл. 127 ал.1 т.4 ГПК, към които има изрично препращане по чл. 410 ГПК. Данните, попълнени като фактически твърдения за вида на претенцията и нейното основание в поле № 9в, сочат дълга като такъв по предварителен договор. Това описание не е достатъчно за индивидуалицазията на вземането по основание, доколкото предварителния договор е организациионен и подготвя бъдещ престационен договор ( по който би се дължала престация – в случая прехвърляне на собственост срещу цена, измерена като обезщетение за накърнено право на собственост). Допълнително посочената информация в поле № 14 също не пояснява претенцията, макар да описва вземането като неустойка, без да е конкретизирано за какво неизпълнение е уговорена тя(с неустойка може да се уговарят всякави видове вреди - за забава, за обезщетение вместо изпълнение, за вреди от разваляне на предварителния договор). Препращането към съответния текст от приложения документ не е достатъчно, тъй като в клаузата от договора вида на неустойката не е изрично посочена. Уговорена е че са дължи едновременно с упражнено потестативно право да се обяви за окончателен предварителния договор, което би съответствало на вреди от забава, но в заявлението не е уточнен период на забавата за която е начислена неустойката. Минимално необходимото уточняване на обстоятелства в това производство изисква посочване на елементите на претендираното вземане. Подробното индивидуализиране не може да бъде пропуснато в този начален етап на производството, доколкото именно това описание на основанието на дълга следва да бъде възпроизведено( без закона да допуска служебно внасяне на промяна от съда) и в заповедта за изпълнение, а съответно и в изпълнителния лист чието издаване се иска незабавно. Тези обстоятелства не може да се уточнят по-късно, тъй като и след оспорване предмета на иска по чл. 415 ГПК е ограничен до установяване само и единствено на вземането, така, както е удостоверено в изпълнителното основание ( заповедта за изпълнение, възпроизвеждаща съответна част на заявлението). Ето защо законодателят е приравнил изискванията за съдържанието на заявлението и исковата молба с изрично препращане( чл. 410 ал.2 ГПК). Попълненият от жалбоподателя като заявител формуляр представлява сезиране с искане, което не отговаря на тези изисквания. Тези нередовности не могат да се квалифицират като използване на неправилен образец(по смисъла на чл. 425 ал.2 ГПК), а като нарушение на изискванията на чл. 410 ал.2 ГПК. Тези пороци на заявлението представляват основание по чл. 411 ал.2 т.1 ГПК, при наличие на което съдът не следва да издава заповед, а по аргумент на противното следва да отхвърля искането. За разлика от процедурата по исковата молба( включваща напътване на страните за отстраняване на нередовностите с нарочен акт) в това производство действието на чл. 7 от ГПК е значително ограничено. Това се налага от възприетия подход за стандартизация и унифициране на производството, последователно приложен чрез издаване на съответните подзаконови актове от делегирания държавен орган. С НАРЕДБА № 6 от 20.02.2008 г. за утвърждаване на образци на заповед за изпълнение, заявление за издаване на заповед за изпълнение и други книжа във връзка със заповедното производство, издадена по чл. 425 ГПК са уредени подробно способите за ПРЕДВАРИТЕЛНО даване на указания на страните за реализицията на процесуалните им права. Одобрените образци се съпътстват от инкорпорирани в самите тях указания за правилното им попълване и последиците от неисъобразяването им. Нови указания със същото съдържание не се налага да бъдат давани от съда. Като се е отклонил от тези нормативно установени указания и е изготвил сам заявлението си, заявителят сам се е поставил в положение да търпи последиците за ксоито е бил предупреден ( в указанията за попълване на образеца). Съответно нови указания не е следвало да се дават от сезирания съд. В тази насока е и вече формирана практика на ВКС, с указания че липсата на изрична или препращаща норма налага извода, че при нередовност по чл. 127, ал. 1 и 3 или по чл. 128, т. 1 и 2 от ГПК съдът се произнася с разпореждане за отхвърляне на заявлението.(виж в този смисъл Определение № 1 от 6.01.2009 г. на ВКС по ч. т. д. № 204/2008 г., I т. о., ТК, докладчик съдията Тотка Калчева; Определение № 37 от 19.01.2009 г. на ВКС по ч. т. д. № 286/2008 г., II т. о., ТК, докладчик съдията Мария Славчева; Определение № 117 от 6.03.2009 г. на ВКС по ч. т. д. № 53/2009 г., I т. о., ТК, докладчик съдията Мариана Костова и др.подобни.)

Като е отказал издаване на заповед, със сходни доводи, районният съд е постановил акт изцяло съответстващ на изложените от въззивния състав мотиви. При липса на предпоставки за издаване на заповед, съдът не може да разглежда и обусловеното искане за незабавното й изпълнение и да изследва изискуемостта на неустойката.

Обжалваното разпореждане следва да се потвърди.

По тези съображения и на осн. чл. 413 ал.2 вр. чл. 278 ал. 4 ГПК, съставът на Варненски окръжен съд

О П Р Е Д Е Л И:

ПОТВЪРЖДАВА разпореждане № 44150/26.10.2010г, с което е отхвърлено заявление за издаване на заповед за изпълнение въз основа на документ по чл. 417 ГПК, ведно с молбата за постановяване на незабавно изпълнение и издаване на изпълнителен лист по гр.д. 16529/10 г на ВРС 34 с-в.

Разноски за настоящото въззивно производство не се определят.

ОПРЕДЕЛЕНИЕТО подлежи на касационно обжалване по реда на чл. 274 ал.3 т.2 ГПК пред Върховен касационен съд с частна касационна жалба в едноседмичен срок от връчването на препис на страната в настоящото едностранно ( до издаване на заповед) производство.

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: